A respeito da primeira dessas duas questões - acordo tácito de parcelamento - dispõe o art. 34 da Lei n° 9.249/95 que "extingue-se a punibilidade dos crimes definidos na Lei n° 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e na Lei n° 4.729, de 14 de julho de 1965, quando o agente promover o pagamento do tributo ou contribuição social, inclusive acessórios, antes do recebimento da denúncia".

Parte considerável da jurisprudência tem entendido, a nosso ver com acerto, que o parcelamento do débito tributário equivale ao seu pagamento.

Assim, referindo-se ao art. 14 da Lei n° 8.137/90, que tinha redação semelhante, já decidiu o Excelso Supremo Tribunal Federal, em v. acórdão relatado pelo Ministro Carlos Velloso, hoje seu Presidente, adotando parecer do Sub-Procurador Geral da República Cláudio Fontelles, lançado no processo PGR n° 609/92-18:

Aplicando analogicamente a causa extintiva de punibilidade do mencionado art. 34 da Lei n° 9.249/95 ao delito do art. 95, d, da Lei n° 8.212/91 (omissão no recolhimento de contribuições previdenciárias), no mesmo sentido se manifestou o Ministério Público da União, tendo como relator o Procurador da República Wagner Batista, ao aduzir que "no caso concreto houve parcelamento do débito, ocasionando, por si só, a extinção da punibilidade" (Ata da 40ª Sessão da 2ª Câmara de Coordenação e Revisão, realizada aos 15.05.96 e publicada no DJU de 21.05.96, pp. 17.031-2, em deliberação no processo n° 2.194/96-69).

A respeito da matéria, o segundo signatário deste artigo teve a oportunidade de escrever:

Visando elidir a orientação jurisprudencial supra citada, a Receita Federal, ao mesmo tempo em que tem aceito tacitamente o pedido de parcelamento, intimando o contribuinte a recolher as parcelas nele propostas a título de antecipação e recebendo estas, vem protelando o deferimento formal desse pedido.

E, na hipótese do contribuinte se atrazar no pagamento de qualquer parcela, tem, então, optado para, só aí, indeferir formalmente o parcelamento solicitado.

Para tanto, vem a Receita se amparando na Portaria Conjunta n° 244, de 24.04.96, da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional e do Secretário da Receita Federal - DOU de 26.04.96, retificada no DOU de 29.04.96, cujo art. 5° preceitua:

Apesar desse aparente respaldo legal, nos parece evidente que se a Receita, após um pedido de parcelamento, normalmente acompanhado do pagamento da primeira parcela, intima o contribuinte a pagar outras parcelas a titulo de antecipação e as recebe, está configurado um acórdo tácito entre ela e o contribuinte.

E esse acordo tácito, que equivale à promoção de pagamento referida pelo art. 34 da Lei n° 9.249/95, há de, necessariamente, gerar o mesmo efeito jurídico de um acordo formal, qual seja, o da extinção da punibilidade da infração penal tributária imputada.

A segunda questão - não exigibilidade de conduta diversa- embora não inédita como a primeira, vem merecendo novos e interessantes enfoques por parte da jurisprudência.

Trata-se de uma das causas supralegais, ou seja, não previstas em lei, de exclusão da antijuridicidade, de "situações verdadeiramente legítimas que o legislador não previu de modo explícito" (Luis Jimenéz de Asúa, Tratado de Direcho Penal, Buenos Aires, Losada, 1952, t. IV, p. 634).

Com efeito, muitas vezes o contribuinte deixa de recolher os tributos ou contribuições sociais a que está obrigado não porque assim o deseje, mas porque se encontra em situação econômico-financeira tão precária que se torna verdadeiramente impossível fazê-lo, a não ser que, por exemplo, pare de pagar os salários dos seus funcionários...

Ocorre, na espécie, quase que um verdadeiro estado de necessidade, este uma causa de exclusão de ilicitude expressamente prevista em lei (Código Penal, art. 24).

Como em todas as excludentes, o ônus da prova caberá ao acusado.

Todavia, certas circunstâncias, como encontrar-se ele em concordata, com obrigações trabalhistas em atrazo, etc., serão de vital importância para que o julgador possa aquilitar da não exigibilidade de conduta diversa.

A propósito, dispõe o art. 186 do próprio Código Tributário Nacional que "o crédito tributário prefere a qualquer outro, seja qual for a natureza ou o tempo da constituição deste, ressalvados os créditos decorrentes da legislação do trabalho".

Invocando esse dispositivo para reconhecer a inexigibilidade de conduta diversa e absolver o contribuinte da acusação de não recolhimento de IPI, decidiu a 1° Turma do TRF da 4ª Região, por votação unânime, nos autos da apelação criminal n° 98.04.03996-6/PR, em v. acórdão relatado pelo ilustre Juiz Fábio Bittencourt da Rosa: