Tem se tornado cada vez mais freqüente, no Foro Criminal Central de São Paulo, a retirada imotivada dos acusados das salas de audiências.

 

Logo no início do termo de depoimento de vítimas e testemunhas de acusação, costumam os juízes indagar a elas se preferem depor na ausência do acusado. Seja por receio, seja por conveniência, a resposta em geral é afirmativa, sendo este retirado incontinenti da sala sem que, para tanto, tivesse dado qualquer motivo.

 

Com isto, impede-se o acusado de assistir as declarações prestadas e colaborar com seu advogado nas reperguntas a serem formuladas em sua defesa.

 

A providência que vem sendo adotada contraria frontalmente o disposto no art. 217 do Código de Processo Penal, verbis:

 

“Se o juiz verificar que a presença do réu, pela sua atitude, poderá influir no ânimo da testemunha, de modo que prejudique a verdade do depoimento, fará retirá-lo, prosseguindo na inquirição, com a presença do seu defensor. Neste caso deverão constar do termo a ocorrência e os motivos que a determinaram”.

 

Ou seja: é preciso que o acusado tenha tido efetivamente alguma atitude capaz de influir no ânimo da vítima ou testemunha, e que, em caso positivo, a ocorrência e seus motivos venham a constar do respectivo termo.

 

Fora dessa hipótese, a retirada do acusado, mais do que uma ilegalidade, configurará uma violação das GARANTIAS DA AMPLA DEFESA, estatuída pelo art. 5º, LV, da Constituição da República, E DO DIREITO DE ESTAR PRESENTE AO JULGAMENTO, prevista no Pacto Internacional Sobre Direitos Civis e Políticos de Nova Iorque (art. 14, 3, d), ratificado pelo Brasil, aprovado pelo Decreto Legislativo nº 266, de 12.12.91, e promulgado pelo Presidente da República através do Decreto nº 592, de 06.07.92, que preceitua:

 

“3. Toda pessoa acusada de um delito terá direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas.

......................................................................................

 

d) estar presente no julgamento ...”

 

O direito de presença também vem estabelecido pela Convenção Americana dos Direitos Humanos (igualmente ratificada por nosso país, aprovada pelo Congresso Nacional através do Decreto Legislativo nº 27, de 25.09.92, e promulgada pelo Presidente da República por via do Decreto nº 678, de 06.11.92), cujo art. 8º, n. 2, dispõe:

 

“Art. 8º.

 

2. Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas:

.......................................................................................

 

d) direito do acusado de defender-se pessoalmente ou de ser assistido por um defensor de sua escolha e de comunicar-se, livremente e em particular, com seu defensor;

 

f) direito da defesa de inquirir as testemunhas presentes no tribunal e de obter o comparecimento, como testemunhas ou peritos, de outras pessoas que possam lançar luz sobre os fatos”.

 

A respeito de tais tratados, o segundo autor deste artigo já teve a oportunidade de anotar:

 

“Esses pactos internacionais, por sua vez, foram acolhidos pela Magna Carta, que dispõe:

 

‘Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte’ (art. 5º, § 2º).

 

    Assim, eles constituem, ao lado da Constituição da República, fontes de direito processual penal que se encontram, inclusive, em patamar hierarquicamente superior ao das leis ordinárias” (As Modalidades de Prisão Provisória e seu Prazo de Duração, 2ª ed., Renovar, p. 20).

 

A retirada imotivada do acusado viola, portanto, a autodefesa, que não se exaure com o interrogatório deste. Somente estando o acusado presente à inquirição de testemunhas e vítimas é que o mesmo (através da autodefesa) e seu defensor (por meio da defesa técnica) poderão interagir e exercitar, com plenitude, a ampla defesa constitucionalmente assegurada.

 

Discorrendo sobre a autodefesa, escreve ANTONIO SCARANCE FERNANDES:

 

“Além da defesa técnica, decorre da ampla defesa constitucional a garantia da autodefesa.

 

    A autodefesa, de que aqui se cuida, é aquela exercida pelo próprio réu, em momentos fundamentais do processo, não a que é patrocinada por advogado em seu próprio benefício, quando acusado em processo criminal.

.......................................................................................

 

    Ela se manifesta no processo de várias formas: direito de audiência, direito de presença, direito a postular pessoalmente.

.......................................................................................

 

    A segunda garantia da autodefesa é o direito de presença, por meio do qual se assegura o réu a oportunidade de, ao lado de seu defensor, acompanhar os atos de instrução, auxiliando-o na realização da defesa” (Processo Penal Constitucional, ed. RT, 1999, ps. 263/264).

 

Mais à frente, o conceituado professor da Faculdade de Direito da USP, acerca da prova testemunhal, aduz enfaticamente:

 

“A presença do réu no momento da produção da prova testemunhal é essencial, sendo exigência decorrente do princípio constitucional da ampla defesa. Estando na audiência, pode ele auxiliar o advogado nas reperguntas a serem dirigidas à testemunha ouvida. Por isso, em caso de réu preso, este deve ser requisitado, ainda que a prova testemunhal seja colhida em precatória. Não é, portanto, aceitável a orientação jurisprudencial que entende ser relativa a nulidade decorrente da não apresentação do réu preso na comarca deprecada para acompanhar a inquirição de testemunha” (idem, p. 71).

 

Como esse mesmo autor e os não menos eminentes ADA PELLEGRINI GRINOVER e  ANTONIO MAGALHÃES GOMES FILHO doutrinam, “a infringência à norma constitucional com conteúdo de garantia acarreta, como sanção, a nulidade absoluta” (As Nulidades no Processo Penal, 6ª ed., RT, p. 77).

 

Tratando-se de nulidade absoluta, é ela insanável, argüível a qualquer tempo, ainda que a defesa não haja protestado por ocasião de sua ocorrência.

 

Nem se diga, por outro lado, que a retirada do acusado da sala de audiências teria por escopo viabilizar a realização de seu reconhecimento, nos termos do art. 226 do Código de Processo Penal, uma vez que assim agindo estar-se-ia evitando que a testemunha ou vítima visse o réu antes do auto de reconhecimento, prejudicando sua realização.

 

Evidentemente, bastaria, aqui, que o magistrado primeiro procedesse ao auto de reconhecimento e, somente depois, instalasse a audiência. [1]

 

Cabe ainda registrar que o Brasil recentemente subscreveu o Estatuto de Roma da Corte Criminal Internacional (aprovado pelo Decreto Legislativo nº 112, de 06/06/2002, e promulgado pelo Decreto nº 4.388, de 25/09/2002), o qual prevê expressamente que  o acusado estará presente durante o julgamento (art. 63, n.1), e que, se este, presente no tribunal, perturbar persistentemente a audiência, o Juízo de Julgamento em Primeira Instância poderá ordenar a sua remoção da sala e providenciar para que acompanhe o processo e dê instruções ao seu defensor a partir do exterior da mesma, utilizando, se necessário, meios técnicos de comunicação. Estas medidas só serão adotadas em circunstâncias excepcionais e pelo período estritamente necessário, após se terem esgotado outras possibilidades razoáveis.

 

De todo o exposto, verifica-se que não só a Constituição da República Federativa do Brasil, como também os Tratados Internacionais acima referidos – cujos direitos e garantias fundamentais encontram-se no mesmo nível hierárquico daqueles previstos em nossa Magna Carta, ex vi de seu  art. 5º, §2º - garantem a presença do acusado em audiências e julgamentos. A violação desta garantia constitucional acarreta, como já dito, vício insanável, e, em consequência, a nulidade absoluta do processo desde a data em que a audiência sem a presença do acusado ocorreu.

 

Tudo o que acima foi afirmado serve, também, para fundamentar a nulidade absoluta das audiências ocorridas por cartas precatórias, em que o acusado preso não é levado à comarca deprecada para acompanhar a oitiva de testemunhas e vítimas.

 

Em casos de violação a garantias fundamentais do acusado, como as descritas, não há, por fim, que se falar na necessidade de demonstração do prejuízo – uma vez que o mesmo é evidente –, sendo, conforme antes já dito, irrelevante a ausência de oportuna argüição.