DESCONSIDERAÇÃO PRÉVIA DE CULPABILIDADE

E PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA *

ROBERTO DELMANTO JUNIOR

 

I. O PRINCÍPIO FAVOR LIBERTATIS

 

                        A liberdade, esta virtude suprema, o mais precioso bem de todos aqueles inerentes à vida, é fundamental, como lembra o jusfilósofo LUIS RECASÉNS SICHES, para que o ser humano seja capaz de se desenvolver, de colocar em prática seus potenciais, como “uma criatura filha de Deus com a perspectiva de autosalvação” [1], ou seja, de realização pessoal, de desenvolvimento dos seus talentos naturais e de sua vocação.

 

                        Ainda segundo SICHES, é com base no pensamento cristão, lendo-se no Antigo Testamento que “o homem foi criado à imagem e à semelhança de Deus”, que o valor da dignidade da pessoa humana adquiriu maior relevo, convertendo-se em “postulado básico da cultura ocidental”[2] .

 

                        Assim, ao se desenvolver, o ser humano precisa gozar de liberdade, tanto em seu aspecto negativo (direito de não ser incomodado, ou seja, a intimidade) quanto positivo (direito de livre manifestação e participação no seio social).

 

                        Por ser tão fundamental à própria existência humana, a tutela da liberdade, ao lado da dignidade, exsurge, inegavelmente, como um verdadeiro princípio geral do direito, que está acima da lei escrita, consubstanciando-se em um direito fundamental natural, em virtude do qual sempre, com incansável e perene continuidade, dever-se-á favorecer a liberdade.

 

                        Com efeito, já em inúmeras enunciações do digesto do Corpus iuris civilis, elaborado por ordem de Justiniano e publicado em 533 D.C., encontram-se referências nesse sentido, ou seja, ao princípio favor libertatis [3].

 

                        E a partir do momento em que esse princípio fundamental do direito é reconhecido e reafirmado expressamente pelas codificações dos povos civilizados, a tutela da liberdade adquire, ainda mais, irrefutável conotação de liberdade jurídica, coibindo-se ingerências arbitrárias, tanto do próprio Estado quanto dos outros membros da sociedade, nas esferas mais íntimas de cada um, bem como também vedando-se injustificáveis impedimentos a uma ativa participação na sociedade, como pode se dar com a exclusão social de uma certa parcela de cidadãos em virtude, por exemplo, de racismo ou preconceito.

 

                        Por outro lado, a incidência do princípio favor libertatis não se dá, tão-somente, no processo de elaboração dos ordenamentos legais, mas, também, se traduz em uma insofismável diretriz à atuação dos órgãos e agentes estatais na ação judiciária, no sentido de que ela deve ser admitida somente na medida do estritamente necessário à manutenção da harmonia social.

 

                        E assim enfatiza o ex-Primeiro Ministro português MARCELLO CAETANO, asseverando que “o valor supremo da sociedade política é a liberdade, consistindo a autoridade num sistema de restrições só admissível na medida do estritamente indispensável à coexistência das liberdades individuais”[4].

 

 

II. A INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO FAVOR LIBERTATIS

NO PROCESSO PENAL

 

 

                        Em sendo a proteção dos direitos individuais naturais a fonte de toda a ordem jurídica, o seu fim teleológico, erigindo-se como condição, inclusive, para a própria existência de uma sociedade livre de repressões gratuitas ou preconceituosas e que fomente o desenvolvimento cultural, econômico etc., o processo penal exsurge sobretudo como um instrumento de tutela da liberdade, impondo limites ao Estado, e não simplesmente como um mecanismo que vise, tão-só, dar meios aos órgãos e agentes estatais para a descoberta da verdade e viabilizar a punição ou a imposição de medida de segurança àqueles que tenham violado a lei penal [5].

 

                        Nesse sentido, já em 1853 escrevia o autor lusitano F. J. DUARTE NAZARETH que o processo penal é um instrumento “d’escudo á honra, á liberdade individual, e aos direitos dos cidadãos”[6], pensamento também adotado, entre nós, por JOÃO MENDES DE ALMEIDA JÚNIOR, no sentido de que “as formas asseguram a liberdade dos indivíduos” [7] e JOAQUIM CANUTO MENDES DE ALMEIDA, para quem o processo penal é um instrumento da liberdade [8].

 

                        E a maior prova de que a rígida e perene observância do princípio favor libertatis, principalmente no processo penal, é tão fundamental quanto a própria manutenção da Democracia, é a verificação de que as ditaduras com freqüência se utilizam justamente do processo penal para impor o seu regime de exceção. Em consonância com esta observação, JULIO B. J. MAIER [9] aduz que o processo penal pode ser visto como um termômetro dos elementos democráticos ou autoritários de uma nação.

 

                        Dada a sua relevância, o processo penal encontra, como é cediço, além de inúmeras preceituações em nível ordinário, regramentos de índole constitucional, ou seja, normas processuais penais constitucionais, espelhando-se o princípio favor libertatis, aí, na garantia da presunção de inocência, a qual já aparecia no art. 9º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 [10], fruto do movimento iluminista, com vistas a banir, naquela época, o sistema da prova legal e da tortura, buscando-se a implementação do sistema da livre apreciação da prova [11] e eliminando, outrossim, o pensamento de que o suspeito é que deveria provar a sua inocência perante a sociedade, como ensina ANTONIO MAGALHÃES GOMES FILHO [12].

 

                        Mais modernamente, o direito à chamada presunção de inocência aparece em inúmeros diplomas internacionais, como nas recomendações constantes da Declaração Universal dos Direitos do Homem [13], no Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos [14] e no Pacto de San José da Costa Rica [15].

 

                        E foi através desses últimos dois diplomas internacionais, e em função do §2º do art. 5º da Constituição da República, que o direito expresso à “presunção de inocência” restou incorporado à nossa Constituição da República, ampliando-a, ao menos para os que entendem que o inciso LVII, do mesmo art. 5º [16], não comporta presunção nenhuma, mas mera desconsideração prévia de culpabilidade, permanecendo o status do acusado, assim, eqüidistante tanto da inocência quanto da culpabilidade.

 

                        A presunção de inocência, portanto, passou inquestionavelmente a ser um direito garantido por nossa constituição, cuja aplicação é imediata em decorrência da conjugação dos §§ 1º e 2º do referido art. 5º.

 

                        Atente-se, por outro lado, que mesmo para aqueles que possam imaginar haver eventual conflito entre a nossa Magna Carta e os dois tratados internacionais referidos, no tocante à desconsideração prévia de culpabilidade e à presunção de inocência, a norma que deve prevalecer será sempre “a mais benéfica ao indivíduo, titular do direito”, nas palavras de FLÁVIA PIOVESAN [17].

 

                        Passemos, então, à análise do conteúdo dessa presunção e das posições doutrinárias acerca de sua admissibilidade.

 

                        Realmente, foram muitas as vozes no passado que se insurgiram contra a presunção de inocência, entendendo-a inaceitável. Segundo MANZINI, GABRIELI e CONSENTIÑO, lembrados por BENTO DE FARIA, a presunção de inocência seria uma inaceitável extravagância, reflexo de exagerados e inconseqüentes excessos dos iluministas [18]. No mesmo sentido se manifestam, também, GIUSEPPE SABATINI [19] e CARLO UMBERTO DEL POZZO [20], salientando que o fato do acusado não poder ser considerado culpado antes de decisão penal condenatória passada em julgado não autoriza que ele seja, todavia, presumido inocente; ele estaria, nas palavras de DEL POZZO [21], em posição neutra, eqüidistante da inocência e da culpabilidade. Entre nós, podemos lembrar, ainda, INOCÊNCIO BORGES DA ROSA [22], que igualmente assim se posiciona.

 

                        Nessa esteira, também, MANZINI formula a seguinte indagação : “Se si presume l’innocenza dell’ imputato, chiede il buon senso, perchè dunque si procede contro di lui ?” [23].

 

                        Por outro lado, em sentido favorável à presunção de inocência, entre os autores estrangeiros de outrora, podemos lembrar BETTIOL, LONGUI, PEZZATINI e BELLAVISTA [24] e, em meio a autores atuais, ESTEBAN ROMERO ARIAS, para quem “o direito à presunção de inocência é um ideal, uma forma de ver a realidade” [25] , M. COBO DEL ROSAL e T. S. VIVES ANTON, asseverando que a presunção de inocência deve ser entendida como “regra de tratamento” [26], ELADIO ESCUSOL BARRA, esclarecendo que “todas as garantias em respeito ao acusado descansam em uma base: a presunção de inocência” [27], e MARIO PISANI, lembrado por ANTONIO MAGALHÃES GOMES FILHO, para o qual há uma “presunção política, na medida em que exprime uma orientação de fundo do legislador, qual seja, a de garantia da posição de liberdade do acusado diante do interesse coletivo à repressão penal”[28].

 

                        Inquestionavelmente a presunção de inocência, como expressão do princípio favor libertatis no processo penal, tem dimensões, hoje, ainda muito maiores do que a já enorme e significativa evolução ocorrida quando se baniram as ordálias e o sistema da prova legal. Atualmente, ela afeta não só o mérito acerca da culpabilidade do acusado, mas, sobretudo, o modo pelo qual ele é tratado durante o processo, como devem ser tuteladas a sua  liberdade, integridade física e psíquica, honra e imagem, vedando-se abusos, humilhações desnecessárias, constrangimentos gratuitos e incompatíveis com o seu status, mesmo que presumido, de inocente.

 

                        E não obstante o processo penal, diante da sua natureza, seja a priori avesso a presunções, pautando-se pela obtenção de provas concretas, o acolhimento, pelo Brasil, dos referidos tratados internacionais inegavelmente impôs no âmbito processual penal uma presunção legal relativa (juris tantum) de que o suspeito, o indiciado, preso em flagrante ou não, o acusado e até o condenado que esteja recorrendo seja, por mais contraditório que isto eventualmente possa parecer para alguns, tratado legalmente como pessoa inocente.

 

                        E em resposta à referida indagação de MANZINI, podemos afirmar que essa presunção legal – que em virtude de sua própria natureza de presunção pode muito bem não refletir a realidade [29] e às vezes desde logo parecer descabida pela evidência das provas que vão surgindo durante o desenrolar da persecução penal –, acabou se consubstanciando em um verdadeiro direito fundamental constitucionalmente garantido, incumbindo ao Estado, unicamente através da persecução penal, desconstituir essa presunção, que só cederia, outrossim, com o trânsito em julgado da condenação, devidamente fundamentada em provas lícitas e incontestes [30], proferida “após o desenrolar do devido processo penal” [31].

 

                        Assim, não sendo a presunção de inocência incompatível com a realidade, traduzindo-se na maior expressão do princípio favor libertatis no processo penal, restam tuteladas não só a liberdade e a dignidade de todos que se vêem envolvidos em uma persecução penal, mas, também, a própria legitimidade da atuação do Poder Judiciário, resguardando-se, igualmente, a dignidade de seus órgãos e agentes.