ARTIGOS

O MOVIMENTO DOS TRABALHADORES RURAIS SEM TERRA
EM FACE DO DIREITO PENAL

ROBERTO DELMANTO JUNIOR

A história já demonstrou, inúmeras vezes, que qualquer tipo de extremismo político, tanto de direita quanto de esquerda, é ilusório e altamente pernicioso, acarretando, sempre, incontáveis e irreparáveis violações aos direitos humanos.

Tal constatação é evidente, bastando observar, por exemplo, o processo penal russo dos anos 30, em que pessoas acusadas da prática de crimes contra o estado comunista de Stalin eram condenadas à morte em poucos minutos, sem qualquer garantia para a defesa, através de procedimentos extraordinários . Por outro lado, a ditadura militar brasileira foi repleta de exemplos de violações a direitos humanos, algumas das quais inclusive reconhecidas atualmente pelo próprio governo, providenciando-se o pagamento de indenizações às famílias das vítimas que sequer tinham atestado de óbito, o que denota um grande avanço em nossa democracia, não obstante esse dinheiro de forma alguma diminua a gravidade ou apague os traumas das vergonhosas torturas e homicídios praticados por aquele estado ditatorial.

E é no atual estado democrático de direito, haurido após amargos e longos anos de censura e supressão das liberdades individuais, que movimentos como o do MST se fortalecem, encontrando os miseráveis do campo o espaço necessário para exercer a sua liberdade, divulgando as suas reivindicações por uma melhor distribuição de terra e, conseqüentemente, de renda, as quais, se um dia alcançadas, serão exemplos de verdadeiros milagres.

Milagres, aqui, não na acepção religiosa, mas, sobretudo, no significado que lhes dá HANNAH ARENDT , ao demonstrar que não mais satisfaz abordar o conceito de liberdade, por não ser tangível, de forma meramente contemplativa, distante da política, como vista pelos filósofos da Grécia antiga, ou, ainda, sob a ótica de Santo Agostinho, para quem a liberdade, como um atributo da vontade, é destacada da vida em sociedade e concebida de forma extremamente solitária, ou seja, restringida à consciência íntima do homem perante Deus e à discussão interna entre o querer e o não querer (vella e nolla); chegando-se, no último caso, ao extremo de se concluir, nessa linha de raciocínio, que o servo, como ser humano e filho de Deus seria, neste âmbito, tão livre quanto o senhor feudal, muito embora isso não retratasse a triste realidade, já que, como cediço, o servo dependia do senhor feudal para tudo: "segurança", morada, terra para cultivo e fornos para cozer, indo ao cúmulo de alguns senhores feudais exigirem, sempre que houvesse casamento entre os servos, que a mulher, na noite de núpcias, fosse por eles primeiramente possuída.

Nessa esteira, e observando que nos tempos atuais não nos distanciamos muito de alguns aspectos do regime feudal, não só na questão carcerária, mas igualmente em relação aos excluídos sociais em meio à miséria no campo, posto que uma criança que já teve vida intra-uterina e amamentação comprometidas pela falta de alimentação adequada de sua genitora, e que continua a encontrar a subnutrição no agreste nordestino, nas legiões de "bóias-frias" dos canaviais paulistas e dos cafezais paranaenses, sequer desenvolve adequadamente o seu cérebro para poder raciocinar.

Além disso, mesmo aquelas poucas crianças que têm a sorte de vencer a subnutrição e desenvolver razoavelmente as suas faculdades físicas encontram, na fome, terrível obstáculo ao pensar, o que faz quase que desaparecer a já empalidecida e por isso tênue distinção entre essa pobre criança e um animal irracional... E aqui nos deparamos com o gênio de GRACILIANO RAMOS que, em sua obra Vidas Secas, conseguiu retratar bem essa tocante e deplorável realidade, em que uma cadela, por ter habilidade em caçar, além de ser nominalmente chamada de "Baleia" era, de fato, mais digna de atenção e respeito do que os dois filhos do casal Fabiano e Vitória, denominados "filho mais velho" e "filho mais novo", que encarnavam outros personagens dessa triste e real saga, os quais sequer tinham os seus nomes próprios pronunciados.

É aqui, portanto, que a preocupação de HANNAH ARENDT, em trazer o conceito de liberdade para a política, ou seja, para o agir, o que, obviamente, exige capacidade mental e possibilidade física para poder agir, é irretorquível e, mais do que nunca, indispensável.

Com efeito, não há como negar que a liberdade só passa a ser perceptível a partir do momento em que ela é exteriorizada, concretizando-se em ação, o que requer a existência de espaço concreto para essa liberdade se expressar em atos, além da própria condição humana de pensar e optar: – "Os homens são livres – diferentemente de possuir o dom da liberdade – enquanto agem, nem antes, nem depois; pois ser livre e agir são uma mesma coisa" .

E acerca desse agir, a autora se refere ao conceito maquiavélico de virtù, isto é, da excelência com a qual o homem responde às oportunidades da vida, a título de fortuna, onde o desempenho identifica-se com o próprio esforço e dedicação do homem e, não, necessariamente, com o resultado obtido. Muito embora isso possa soar estranho para aqueles que se deixam inebriar pelo irritante clima que domina esse final de milênio – o qual se pauta pelo imediatismo dos resultados e, portanto, por vulgar superficialidade – a pessoa vale, assim, pelos referidos esforços e dedicação, e não pelo o que tem ou alcança.

Nessa linha, HANNAH ARENDT traz à colação duas palavras gregas que se identificam com o nosso verbo agir: árkhein e práttein. A primeira significa começar, conduzir e, por último, governar; a segunda, levar a cabo alguma coisa .

Conclui, então:

Por fim, e chegando à sua concepção acerca do que sejam milagres, a autora esclarece que eles não são claramente eventos sobrenaturais, "mas somente o que todos os milagres, tanto os executados por homens como os efetuados por agentes divinos, devem ser sempre: interrupções de uma série qualquer de acontecimentos, de algum processo automático, em cujo contexto constituam o absolutamente inesperado" . Nessa linha, e ainda concluindo, aduz que "a vida humana situada sobre a terra é circundada por processos automáticos", tanto relativos à natureza, quanto, também, à nossa vida política, complementando que liberdade, assim, significa irromper em processos automáticos, criar ou dar condições para o infinitamente improvável acontecer:

E essa liberdade, que nos é tão fundamental, adquire a conotação de liberdade jurídica a partir do momento em que ela passa a ser protegida pelo sistema legal dos povos civilizados, coibindo-se ingerências arbitrárias, tanto do próprio Estado quanto dos outros membros da sociedade, às esferas mais íntimas de cada um, ligando-se, aqui, liberdade à intimidade – é o que se chama de liberdade negativa –, bem como propiciando que as pessoas participem ativamente da sociedade, em ato, necessitando-se, como salientado acima, da criação de espaços concretos para a liberdade se concretizar – é a denominada liberdade positiva –, sendo com esta incompatível, portanto, os processos de EXCLUSÃO SOCIAL tão freqüentes em nosso país hoje, dos quais a ignóbil divisão de riquezas e terras é uma das causas.

E chegando-se ao tema da reforma agrária, é de se observar que nossa situação fundiária é de envergonhar o Brasil de forma ainda mais vexatória do que os insuportáveis índices de criminalidade violenta que encampam desde as comuns chacinas de final de semana na zona sul de São Paulo, até os conhecidos matadores de aluguel do norte e nordeste brasileiros. Para tanto, basta verificar o gigantesco número de pessoas que não têm sequer um mínimo lote de terra para plantar em meio a um país de baixa densidade demográfica, com extensão territorial superior a oito milhões de quilômetros quadrados e cerca de cento e cinqüenta milhões de habitantes...

É por isso, aliás, que o maior latifundiário do mundo é um brasileiro de nome Cecílio do Rego Almeida, segundo noticiado pela revista Veja , o qual, sozinho, possui uma área de setenta mil quilômetros quadrados, quase equivalente à Holanda e à Bélgica juntas !

Portanto, o milagre da reforma agrária, que já está se concretizando e um dia haverá ainda de se perfazer por completo, se traduz em expressão mais do que legítima da própria liberdade, tendo os miseráveis do campo conseguido agir no espaço propiciado por nossa democracia, sensibilizando e pressionando o Governo acerca da urgência dessas reformas.

Por outro lado, e isso também não se pode deixar de registrar, excessos absolutamente injustificáveis e repugnantes já ocorreram tanto do lado do Governo quanto dos sem terra. Quanto àquele, basta lembrarmos o episódio de Eldorado dos Carajás; em relação a estes últimos, anote-se o incidente verificado na fazenda Rio Verde, em Itararé, de 3.800 hectares, no interior de São Paulo, considerada produtiva. Neste lamentável entrevero, a casa dos proprietários já há 32 anos desse imóvel rural foi praticamente toda destruída, tendo os invasores, segundo noticiado pelo jornal Folha de S. Paulo , levado todo o mobiliário, arrancado portas e janelas, destruído o telhado, pichado as paredes e defecado nos cômodos, havendo, ainda, "grande quantidade de madeira estocada na sala, pronta para ser incendiada com coquetéis molotov (bomba de fabricação caseira) espalhados pela casa".

Quanto aos sem terra envolvidos nesse triste episódio, o importante, porém, é não confundir o ato de alguns poucos desajustados com todo um movimento legítimo e muito justo em pról da reforma agrária. Aliás, em todas as categorias laborativas – e a luta em favor da reforma fundiária é um labor – existem bons e maus exemplos. Mesmo em categorias profissionais que em tese exigem um alto grau de instrução, conhecemos, por exemplo, bons e maus médicos, advogados, deputados, administradores de empresas e, por que não, sem terra, ainda mais considerando, ao contrário daqueles, a precária formação cultural da grande maioria dos que vivem em verdadeira penúria no campo.

Evidente que, a esta altura, esbarramos com os excessos e com a tutela também dos direitos daqueles que não são miseráveis e cuja grande maioria não tem culpa alguma pela vergonhosa distribuição de renda e terras no Brasil, tendo, pelo contrário, trabalhado muito, e por gerações, para adquirir e manter as suas propriedades rurais, pagando todos os seus impostos, bem como gerando empregos.

É bom sempre lembrar que o número de latifundiários, pela própria extensão de suas terras, à evidência, é diminuto em relação ao grande universo de proprietários rurais idôneos e batalhadores, os quais, também, por óbvio, hão de ser tutelados pelo direito da mesma forma que devem ser protegidos os miseráveis.

Assim, escravo que é o sistema normativo da manutenção da paz e harmonia sociais, é imprescindível que tanto o pequeno, o médio e até mesmo o grande proprietário rural, os sem terra, o Governo e igualmente os habitantes das grandes cidades que restam inchadas em virtude do êxodo rural, todos, sem exceção, colaborem para que haja uma melhor distribuição de terras, já que é inconcebível que em um país gigantesco como o Brasil, e cheio de fazendeiros endividados que querem vender as suas terras, exista um contingente tão grande de miseráveis no campo. Por sinal, nosso país é tão gigantesco que nos permitimos cogitar, inclusive, que a existência de alguns latifúndios, desde que produtivos, não seria fator necessariamente impeditivo a que todos tivessem acesso à terra...

O direito penal, estático e rígido, há que estar sempre em sintonia com a realidade, humana e por isso mutável, bem como com os direitos e garantias fundamentais que vão, continuamente e aos poucos, se revelando no tempo – daí não serem taxativos os direitos e garantias fundamentais elencados em nossa Magna Carta, a teor do seu art. 5°, §2° .

E é essa a árdua tarefa de nossos Tribunais, ou seja, de adaptar a lei ordinária à nova realidade constitucional e, também, aos direitos sociais e individuais revelados na prática, respeitando-se, ao mesmo tempo, os primados da segurança jurídica.

Nesse contexto, é de se questionar se a invasão de terras, com o objetivo de chamar a atenção do Governo para que a sua desapropriação seja efetuada, configuraria algum ilícito penal.

Não se tratando de terras da União, dos Estados ou dos Municípios de que trata a Lei nº 4.947, de 6 de abril de 1966, a invasão e a ocupação de determinada área de uma fazenda particular, e não de sua sede, sem causar danos, sem violência contra pessoa e com a exclusiva finalidade de pressionar o Governo para que apresse a reforma agrária, a nosso ver, não constitui crime.

Com efeito, o Código Penal, no Título II de sua Parte Especial, que trata "Dos Crimes contra o Patrimônio", em seu Capítulo III intitulado "Da Usurpação", define, no art. 161, caput, §1º , II, e §§ 2º e 3º , os crimes de alteração de limites e de esbulho possessório, verbis:

Como observável, o crime de alteração de limites exige, para a sua configuração, o dolo, isto é, a vontade livre e consciente de suprimir e deslocar tapume, marco ou qualquer outro sinal de linha divisória, acrescido do seguinte elemento subjetivo expressamente exigido pelo tipo: "para apropriar-se, no todo ou em parte, de coisa imóvel alheia".

É evidente que o referido elemento subjetivo do tipo do caput do art. 161 do Código Penal está em consonância, aliás, com a própria divisão sistemática desse diploma legal que insere, como já salientado, o crime de alteração de limites em seu Título II, que trata especificamente "Dos crimes contra o patrimônio".

Assim, considerando-se que quando membros do MST suprimem ou deslocam tapumes, marcos ou qualquer outro sinal indicativo de linha divisória de uma fazenda, eles de forma alguma pretendem tomá-la para si – e isto é patente –, mas, sim, forçar o Governo a desapropriá-la, pagando a devida indenização de acordo com o preconizado nos arts. 184 a 191 da Constituição da República, não há que se falar em ilícito penal contra a propriedade, muito embora possa restar configurado ilícito civil pela turbação ou esbulho da posse, prevendo o Código Civil, de certa forma analogicamente à legítima defesa do Código Penal, que o possuidor turbado ou esbulhado "poderá manter-se, ou restituir-se por sua própria força, contanto que o faça logo", ressaltando que "os atos de defesa, ou desforço, não podem ir além do indispensável à manutenção, ou restituição da posse" (CC, arts. 499 c/c 502 e parágrafo único).

Inexistindo nas eventuais alterações de limites havidas nessas invasões, portanto, o fim de "apropriar-se" daquele pedaço de terra, agindo o MST, como é de conhecimento de todos, com fins exclusivamente políticos – as invasões são um instrumento de pressão e, não, de assalto à propriedade –, não há que se falar em crime de alteração de limites.

Por outro lado, é importante não confundir essa atividade com a atuação dos chamados grileiros – muitas vezes à mando de terceiros – que invadem terras, inclusive do Estado, aí sim, para apoderar-se delas, perpetrando um verdadeiro crime contra a propriedade.

As considerações acima lançadas são também aplicáveis ao crime de esbulho possessório previsto no §1º , II, do art. 161 do CP.

Com efeito, esse crime traz em seu tipo subjetivo, além do dolo, ou seja, da vontade livre e consciente de invadir, também o "intuito de esbulho", ou seja, de despojamento da posse ou desapossamento, com fins, todavia, de enriquecimento ilícito, ou seja, de tomar a propriedade para si, já que estamos no Título II da Parte Especial do Código Penal, que trata justamente "dos crimes contra o patrimônio".

Assim, não se confundindo o esbulho ou desapossamento do art. 499, in fine, do Código Civil, com o esbulho do §1º , II, do art. 161 do CP, que exige o fim de enriquecimento ilícito, e tampouco com a mera turbação dessa posse, que é o que fazem os membros do MST quando invadem terras para pressionar o Governo a desapropriá-las e cumprir o mandamento insculpido nos mencionados arts. 184 a 191 da Magna Carta, não há que se falar em crime contra o patrimônio.

Aliás, em linha de raciocínio semelhante a esta já se manifestou a 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, em acórdão redigido pelo ínclito relator designado Ministro LUIS VICENTE CERNICCHIARO, no julgamento, por votação majoritária, do HC nº 5.574/SP, ocorrido em 8 de abril de 1997, verbis:

Não obstante todas essas observações, é de se lembrar, ainda, que os crimes de alteração de limites e esbulho possessório são infrações penais de menor potencial ofensivo, onde sequer cabe prisão em flagrante a teor do art. 69, parágrafo único, da Lei nº 9.099/95, que dispõe:

Assim, sequer a instauração de inquérito policial é legalmente admitida, salvo a hipótese de sua necessidade pelas circunstâncias do fato ou complexidade, como referido no §2º do art. 77 dessa lei.

Por fim, ressalte-se que sendo a propriedade invadida particular, e não havendo violência contra pessoa (e sim contra coisa), a ação penal é privada, o que, apesar de possibilitar a incidência do instituto da composição civil através da conciliação, antes do recebimento da queixa-crime (arts. 72 a 74 da Lei nº 9.099/95), afastaria a transação (art. 76 da citada Lei), muito embora, quanto a esta última, já se esteja formando corrente doutrinária e jurisprudencial em sentido diverso.

Da análise do art. 163 do Código Penal, e dentro das circunstâncias que abaixo serão referidas, as invasões de fazendas promovidas por sem terra também não configuram sequer o crime de dano, assim tipificado:

Como visto, só haverá dano, para efeitos penais, se a fazenda, suas cercas, animais ou pastos, ou outras benfeitorias, efetivamente forem destruídos (eliminados, extintos), inutilizados (tornados inúteis, imprestáveis) ou deteriorados (arruinados, estragados), causando prejuízos econômicos relevantes para o proprietário das terras.

Diante da própria situação social lastimável em que se encontram os miseráveis do campo em nosso País, entendemos que em termos de repressão penal deve haver, aqui, muita cautela acerca da delicada questão sobre o que deve ser considerado, para o tipo do art. 163 do Código Penal, efetivamente dano, limitando-se o seu conceito à efetiva depredação de bens de valores relevantes para a vítima, como, por exemplo, residências, máquinas, tratores etc.

Nesse sentido, parece-nos que há a necessidade, com fundamento na chamada causa supralegal de exclusão da tipicidade do "princípio da insignificância", de reflexão sobre o tema. Indaga-se, por exemplo, qual seria a efetiva expressão econômica, para um grande latifúndio, com centenas de quilômetros de cercas, de vinte ou trinta mourões de madeira derrubados, muitas vezes já podres e velhos...

Mesmo que não se considere atípica a conduta do abate, por exemplo, de quatro rezes, já que elas têm certo valor econômico – o que afastaria a incidência da mencionada causa supralegal de exclusão da tipicidade da insignificância, não sendo lícito, outrossim, que o bem tutelado pelo art. 163 do Código Penal varie de acordo com as posses da vítima, sob pena de chegar-se ao non sense de se entender irrelevante a destruição, por exemplo, de vinte televisores, só porque a vítima seria um grande atacadista, ou de um automóvel para uma fábrica automobilística –, por uma questão de eqüidade, não se pode fechar os olhos para a mínima expressão econômica, em termos de cálculo de pena, do eventual abate de cinco ou seis cabeças de gado, diante do patrimônio de um fazendeiro com mais de quatro mil rezes, por exemplo, ainda mais levando-se em consideração a natural morte de algumas delas por doenças, mordidas de cobras etc...

Assim, deixada de lado a discussão acerca do provável estado de necessidade no caso do abate de poucos animais, o qual será tratado adiante, o julgador, ao aplicar a pena aos casos em que não incidam as excludentes da tipicidade (insignificância) ou da antijuridicidade (estado de necessidade) acima referidas, sempre haverá de ter em mente as "circunstâncias e conseqüências do crime" referidas no art. 59, caput, do Código Penal, quando do cálculo da pena, levando-se em conta, aqui, a expressão do dano para o patrimônio alheio.

Assim, nas hipóteses em que as invasões sejam realizadas com certos cuidados, (1) não sendo utilizada violência contra pessoa ou grave ameaça, (2) inadmitindo-se depredação a residências, suas janelas, portas, bem como a tratores, máquinas etc., (3) evitando-se destruir as cercas, mas, tão-só e temporariamente removendo-as, restaurando-se o anterior status quo quando da saída dos camponeses sem terra, (4) não se procedendo ao abate de animais, ou, então, limitando-o ao mínimo necessário à efetiva alimentação dos que estejam famintos, (5) não se derrubando árvores, e (6) não se destruindo de forma alguma lavouras ou incendiando pastos em grande escala, sequer se configurará o crime de dano simples, prejudicando-se, por evidente, qualquer ilação acerca da sua figura qualificada.

Por outro lado, as comuns práticas de se proceder a plantios quando das invasões, para a própria subsistência dos sem terra, o que pode implicar em alguma "queimada", não significam dano significativo qualquer ao fazendeiro, muito pelo contrário, está-se, alí, plantando. Além disso, mesmo para aqueles que tenham "formado" os seus pastos com determinado capim, é certo que, em pouquíssimo tempo o pasto se refaz naturalmente, ainda mais considerando que essas lavouras são improvisadas e artesanais, dando-se, por isso mesmo, em pequenos espaços de terra, cuja inutilização temporária para alimentação de rezes é de expressão econômica absolutamente irrelevante, se é que existente.

Ainda sobre o eventual abate de algumas poucas cabeças de animais, para a própria sobrevivência dos invasores e de suas famílias, encontramos, conforme já referido, a provável configuração do tipo permissivo do estado de necessidade previsto no art. 24 do Código Penal, que faz excluir a antijuridicidade do fato, cuja aplicação, nesses casos, diante da patente e vergonhosa miséria em que se encontram essas pessoas, nos parece irrefutável, sendo desumano não acatá-la. Afinal, a carne desses animais não vem a saciar a gula de pessoas gordas e saudáveis que estariam se refastelando em banquetes com carne de propriedade alheia, muito pelo contrário. Ela serve de alimento a uma legião de miseráveis, com crianças subnutridas...

Além disso, como em nosso direito penal não há responsabilidade objetiva, encontram-se, aqui, inúmeros obstáculos à individualização da autoria de tal abate, sendo vedado imputá-lo indiscriminadamente aos indigitados líderes dessas ocupações.

Isto tudo, lembrando-se, ainda, que o crime de dano simples (art. 163, caput) é considerado infração de menor potencial ofensivo, não havendo que se falar em prisão em flagrante como estatuído no mencionado parágrafo único do art. 69 da Lei nº 9.099/95, e ressaltando-se que a promoção da ação penal é privada, o que faz incidir a tentativa de conciliação para composição civil, antes do recebimento da queixa-crime (arts. 72 a 74 da Lei nº 9.099/95).

No que toca à invasão de terras da União, Estados ou Municípios, referidas na figura qualificada do inciso III do parágrafo único do art. 163, nos deparamos com a Lei nº 4.947/66, da qual trataremos a seguir.

A Lei nº 4.947, de 6 de abril de 1966, que conforme o seu enunciado, "fixa normas de Direito Agrário", tipifica como crimes, em seu art. 20, caput e parágrafo único, as seguintes condutas:

A atuação dos sem terra que invadem áreas públicas com o estrito fim de pressionar o Governo a proceder à reforma agrária, e não, de locupletar-se ilicitamente dessas terras, não encontra tipificação no art. 20, caput e parágrafo único da Lei nº 4.947/66.

Ao interpretarmos a figura do caput, e lembrando a regra hermenêutica de que a lei não possui palavras inúteis, verificamos que o tipo objetivo "invadir" é acrescido do elemento subjetivo "com intenção de ocupá-las", denotando o verbo ocupar a exigência legal de que o invasor tenha como objetivo o de "conquistar", "tomar", "obter" para si (cf. Francisco Fernandes, Dicionário de Sinônimos e Antônimos, Editora Globo, 2ª ed., 1970, p. 585), o que não ocorre com as invasões eminentemente políticas dos sem terra.

No que toca ao crime do parágrafo único do art. 20 da Lei nº 4.947/66, observa-se que o seu sujeito ativo não pode ser aquele que é o destinatário da própria reforma agrária, ou seja, o miserável do campo sem terra.

É evidente que esse parágrafo único visa garantir que as terras já desapropriadas pela União, Estados ou Municípios, ou, então, que originalmente já eram de sua propriedade e foram destinadas para a reforma agrária, não sejam invadidas por grileiros e fazendeiros inescrupulosos que podem ser tudo, menos os miseráveis, beneficiários, ao lado da própria sociedade, da reforma agrária.

Se os sem terra invadem terras públicas já destinadas à reforma agrária, não há que se falar, pelo exposto, em crime. No máximo isso poderia configurar um entrave administrativo acerca da escolha de quais famílias seriam ali assentadas.

Registre-se que o Tribunal de Alçada do Estado de Minas Gerais, muito embora sob outro fundamento, qual seja, o do estado de necessidade, concedeu ordem de habeas corpus para trancar ação penal em que eram acusados trabalhadores rurais desempregados, verbis:

O delito de violação de domicílio, que está inserido em nosso diploma penal, na segunda Seção, intitulada Dos Crimes Contra a Inviolabilidade do Domicílio, do seu Capítulo VI, que trata Dos Crimes Contra a Liberdade, está assim enunciado:

Fundamental para o tema aqui tratado, portanto, é se saber até que ponto a invasão de determinada área nos confins de uma fazenda – e não de sua sede ou de arredores próximos como o pomar, a piscina, a casa do caseiro etc. – estaria encampada pelo tipo penal acima descrito.

Para tanto, a nossa lei penal é expressa ao definir, no § 4° do art. 150, o que deve ser entendido por "casa": qualquer compartimento habitado; aposento ocupado de habitação coletiva; compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade.

Evidente, assim, que a ocupação momentânea de porções de terra distantes da sede da fazenda ou das casas de seus colonos não viola a "casa" de ninguém.

Resta saber se áreas cercadas das fazendas, mesmo que distantes de suas sedes, se subsumem no conceito de suas "dependências", como faz menção o caput do art. 150.

CÂNDIDO DE FIGUEIREDO traz como sinônimos da palavra "dependência" os termos "anexo, acessório: as dependências de um prédio" (Grande Dicionário da Língua Portuguesa, 24ª ed., Lisboa, Bertrand). Entre nós, AURÉLIO BUARQUE DE HOLANDA faz menção a "acessório, complemento, anexo", a "cada uma das peças ou cômodos de uma casa", ou, então, a "edificação anexa a uma casa; puxado, puxada" (Novo Dicionário da Língua Portuguesa, 2ª ed., Rio, Nova Fronteira, 1986).

Segundo HELENO CLÁUDIO FRAGOSO, as dependências são os "jardins, pátios, quintais, garagens etc., desde que se trate de recintos fechados (muros, grades ou cercas)" (Lições de D. Penal - Parte Especial, 1995, v. I, p. 163), lembrando-se também a lição de ANIBAL BRUNO, para quem o tipo penal visa garantir "a liberdade de querer do indivíduo na disposição do espaço em que se desenvolve a sua atividade privada" (Direito Penal, Parte Especial, Forense, Tomo 4, I, p. 386). Aliás, ligando a tutela do art. 150 do Código Penal à liberdade individual e à vida doméstica, se manifesta NELSON HUNGRIA (Comentários ao Código Penal, 4ª ed., Forense, vol. VI, p. 207).

E é nessa esteira que ANIBAL BRUNO salienta, ainda acerca do objeto material do crime do art. 150 do Código Penal:

Portanto, nas invasões efetuadas pelos sem terra em que não se viole a sede da fazenda, as suas dependências, bem como as residências dos colonos ou as instalações agroindustriais, mas sim, áreas distantes das propriedades, não há que se falar em agressão à intimidade e em violação de domicílio.

Adotando a linha de raciocínio de que os arts. 184 a 191 da Constituição da República impõem ao Estado o dever de proceder à reforma agrária e de que a todo dever corresponde um direito – aqui, o direito de reivindicar, nas palavras do Min. LUIZ VICENTE CERNICCHIARO, "a realização dos princípios e normas constitucionais", sendo, portanto, "direito reclamar a implantação da reforma agrária", já que "a Carta Política não é mero conjunto de intenções" (STJ, HC nº 5.574/SP, j. 8.4.97) – em face dos excessos na maneira pela qual esse direito estaria sendo, em alguns casos, exercido, poder-se-ia cogitar, eventualmente, do crime de exercício arbitrário das próprias razões previsto no art. 345 do Código Penal, verbis:

Todavia, essa infração de menor potencial ofensivo só se configuraria, a nosso ver, em situações em que se pudesse recorrer à Justiça, como nas hipóteses de um fazendeiro que, já desapropriado em função da reforma agrária, viesse a retomar essas áreas, cometendo o crime do art. 20, parágrafo único, da Lei nº 4.947/66, ou, então, em casos em que algum órgão público estivesse procrastinando indevidamente a cessão da posse da terra já desapropriada, e os sem terra, ao invés de recorrerem à polícia no primeiro caso, ou entrarem com mandado de segurança, na segunda situação, resolvessem invadi-las para, assim, "fazer justiça pelas próprias mãos".

Nas outras situações, em que a invasão de terras não visa tomá-las como de direito, mas sim, pressionar o Governo a desapropriá-las, turbando a posse dessas terras por período passageiro, não há sequer em se falar no delito do art. 345 do Código Penal. Aqui, como referido, não se está buscando justiça pelas próprias mãos, mas, unicamente, chamando a atenção do Estado para o grave problema do campo a fim de que este efetivamente se mobilize para implementar o mandamento constitucional.

De qualquer forma, é de se lembrar que o crime do art. 345 do Código Penal é considerado infração de menor potencial ofensivo, não cabendo prisão em flagrante quando o acusado se comprometa a comparecer ao Juizado, consoante o art. 69, parágrafo único, da Lei nº 9.099/95. Ressalte-se, também, que a sua ação penal é privada, cabendo conciliação (arts. 72 a 74 da referida lei), salvo se houver emprego de violência física contra pessoa, hipótese de ação penal pública onde cabe, outrossim, transação (art. 76 da Lei dos Juizados).

Se, em decorrência de ação de reintegração de posse, algum membro do grupo dos sem terra que tenha invadido determinada área for efetivamente intimado de decisão judicial que determine sejam as terras desocupadas, poderá haver a tipificação do crime de desobediência caso a ordem não seja acatada, assim previsto em nosso diploma penal:

Evidente que o destinatário da norma penal é, tão-somente, aquele que efetivamente tenha sido intimado da decisão judicial para que desocupe a área. Assim, se aquele que tomou ciência da ordem judicial, apontado ou não como "líder", efetivamente deixar as terras invadidas, ele jamais poderá ser responsabilizado pelo fato dos outros membros do MST continuarem nas localidades ocupadas.

A responsabilidade penal é personalíssima, sendo vedado, por outro lado e obviamente, que se presuma tenham todos os invasores tomado conhecimento da ordem judicial.

Outro delito que poderia ser aventado, é o de resistência, assim tipificado:

Para que este delito se configure, é necessário haver, por parte de quem tenha efetivamente recebido a ordem judicial para desocupar as terras invadidas, a prática de violência, em nosso entender, contra pessoa, ou, então, ameaça, que não se confunde com simples impropérios, não tipificando esse crime a chamada "resistência passiva", à qual recorria Mohandas Karamchand Gandhi, na luta a favor da independência e contra o racismo na Índia, entre 1915 a 1947.

Além disso, não só a ordem deve ser substancialmente legal, como também deve estar sendo cumprida sem qualquer ilegalidade por parte do funcionário público que a esteja executando.

Cabe lembrar que os atos processuais, leia-se, aqui, judiciários – de acordo com o art. 172 do Código de Processo Civil, aplicável analogicamente à espécie por força do art. 3º do Código de Processo Penal –, deverão ser realizados entre às 6:00 e às 20:00 horas dos dias úteis.

Portanto, não havendo violência contra pessoa e tampouco ameaça ao funcionário público incumbido de executar a ordem, por parte dos trabalhadores que tenham invadido as terras, não haverá que se falar, nem mesmo em tese, no delito do art. 329 do Código Penal.

Se as invasões para pressionar o Governo, nos estritos termos acima expostos, não configuram os crimes de:

não há que se cogitar sequer da remota possibilidade de verificação do delito previsto no art. 287 do Código Penal por parte dos dirigentes do MST, assim definido:

Na mesma linha de raciocínio, se as invasões com o intuito de acelerar o processo de reforma agrária, nos estritos limites já referidos neste estudo, não configuram os crimes dos arts. 150, 161, 163, 329, 330, 345 do Código Penal, e tampouco o delito do art. 20 da Lei nº 4.947/66, é descabida a imputação por prática do crime de quadrilha ou bando, assim tipificado:

Aliás, a usual imputação de formação de quadrilha ou bando a membros de um movimento que tem fins legítimos e dos mais nobres, apoiado pela grande maioria da população, é a mais perniciosa de todas, sobretudo diante da gravidade das suas penas, a qual traz sérias implicações acerca das modalidades de prisão provisória, sem esquecer, também, que os seus eventuais líderes não podem ser objetivamente responsabilizados pelos excessos praticados por alguns sem terra durante uma invasão, em meio a centenas de milhares de miseráveis em situação idêntica.

Hoje é cediço que as garantias do direito à desconsideração prévia de culpabilidade (Constituição da República, art. 5º, LVII) e à presunção de inocência (Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos de Nova Iorque, art. 14, 2; Convenção Americana sobre Direitos Humanos, art. 8º, 2, 1ª parte) exigem que toda prisão provisória, ou seja, que não se dá em cumprimento a uma sentença penal condenatória passada em julgado, seja exclusivamente cautelar, sob pena de significar punição antecipada.

Nessa esteira, é de ANTONIO MAGALHÃES GOMES FILHO a lição:

O notável constitucionalista e processualista penal espanhol, Professor Catedrático da Universidade de Sevilha, VICTOR MORENO CATENA, por sua vez, também é contundente em afirmar que "desde ningún punto de vista puede atribuirse a la prisión provisional la función de anticipar la pena, ni desde el prisma sancionatorio, ni desde la perspectiva intimidatoria o ejemplar. Esto es evidente porque sólo partiendo de la presunción de culpabilidad – de que el inculpado sea, sin más, culpable – se puede justificar su reclusión con fines de intimidación o de ejemplo" (Derecho Procesal — Proceso Penal, Valencia, Tirant lo Blanch, 1993, pág. 368).

Por fim, o insigne processualista penal argentino PEDRO J. BERTOLINO também é claro em aduzir que "las medidas de coerción ..., por contrario al derecho de fondo cuya pena tiene fines propios (retributivos; de prevención general o especial), ellas no involucran reacción ante nada, sino ‘solamente protección de los fines que el proceso persigue subordinados a la eficaz actuación de la ley sustantiva’ " (Código de Procedimiento Penal de la Provincia de Buenos Aires, 2ª ed., Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1989, págs. 231 e 232).

Portanto, consoante nosso ordenamento constitucional, só se justifica a prisão anterior ao trânsito em julgado de decisão condenatória quando presente a sua necessidade cautelar que, em nosso diploma processual, se espelha nos requisitos da prisão preventiva (art. 312), cuja inexistência dá embasamento à concessão da liberdade provisória, sem fiança, para aquele que é preso em flagrante (art. 310, parágrafo único).

A prisão cautelar, seja qual a sua modalidade – flagrante, temporária e preventiva, que são as únicas constitucionalmente admissíveis – é, portanto, escrava do processo penal , verdadeiro instrumento do intrumento que é o processo penal, servindo unicamente para tutelar o seu bom e salutar andamento ou, então, a sua eficácia em caso de eventual condenação, em caso de fuga do acusado.

Além disso, em decorrência do reconhecimento do direito à desconsideração prévia de culpabilidade e da presunção de inocência, que são o reflexo, no processo penal, do chamado princípio favor libertatis, ínsito a todo Estado Democrático de Direito, cuja característica fundamental é, sobretudo, a tutela das liberdades individuais, qualquer restrição à liberdade, mormente daqueles contra quem pesa acusação de prática criminosa, há que se ater a critérios de estrita legalidade, cautelaridade, excepcionalidade, adequação e proporcionalidade, não se olvidando, jamais, da imperiosa necessidade da sua efetiva motivação, hoje constitucionalmente exigida (CR/88, art. 93, IX).

Antes de iniciarmos a análise individual dessas prisões, cabe ressaltar que a necessidade do magistrado fundamentar a decisão de recebimento da denúncia , exigida por nossa Magna Carta, passou a ser, na prática, mais do que nunca indispensável. Isto para evitar verdadeiros abusos, sobretudo acerca da classificação penal da imputação (v.g.: acusar da prática do crime do art. 288 do Código Penal, apenado com reclusão, mesmo não encontrando-se nos autos do inquérito ou nas peças de informação embasamento para tanto), o que hoje encerra gravames terríveis à liberdade dos acusados, como a viabilização, mesmo que hipotética, da incidência de uma prisão temporária ou, ainda, da decretação de prisão preventiva.

Não obstante a prisão em flagrante, em seu primeiro momento, de fato tenha conotação cautelar, já que viabiliza a inicial produção de provas, – embora contaminadas pela emoção –, uma vez ouvidas as testemunhas, bem como o acusado, há que se indagar acerca na real necessidade do Magistrado – se não encontradas nulidades formais no auto de prisão em flagrante, o que ensejaria o seu relaxamento, ex vi do art. 5º , LXV, da Constituição da República –, efetivamente fundamentar a decisão que mantém a prisão do acusado, como se estivesse decretando uma prisão preventiva, a teor do já referido art. 93, IX, da Magna Carta e do art. 310, parágrafo único, do Código de Processo Penal.

Feitas essas considerações, abordando os crimes que eventualmente poderiam ser suscitados e imputados contra integrantes do MST que invadem terras com o único escopo de pressionar o Governo a acelerar o processo de reforma agrária, observamos que muitas dessas infrações penais – as quais, como referido, não subsistem após análise mais acurada –, são infrações de menor potencial ofensivo, insuscetíveis de prisão em flagrante, nos termos do art. 69, parágrafo único da Lei nº 9.099/95.

Com efeito, constituem-se infrações de menor potencial ofensivo, ou seja, cujas penas máximas não são superiores a um ano, bem como não dotadas de procedimento especial para a sua persecução, as seguintes: 1. o esbulho possessório (art. 161, caput); 2. a alteração de limites (art. 161, §1º , II); 3. dano simples (art. 163, caput); 4. violação de domicílio simples (art. 150, caput); 5. exercício arbitrário das próprias razões (art. 345); 6. desobediência (art. 330); e 7. apologia de fato criminoso (art. 287).

Assim, havendo acusações da prática desses crimes, a partir do momento em que é lavrado o termo circunstanciado e o acusado assume o compromisso de comparecer ao Juizado Especial Criminal competente, ou então à Vara Criminal que esteja acumulando as funções do Juizado Especial, "não se imporá prisão em flagrante, nem se exigirá fiança", conforme o referido artigo 69 da Lei nº 9.099/95.

Observe-se que essa Lei, aqui, cai em inegável redundância já que fiança só se exige caso tenha efetivamente havido a prisão em flagrante ou, então, conforme o caso, condenação em primeira ou segunda instância.

No que concerne a supostas imputações dos crimes de: 1. dano qualificado, cuja pena é de detenção de seis meses a três anos, e multa, além da pena correspondente à eventual violência contra pessoa ou grave ameaça (art. 163, parágrafo único), 2. invasão de terras da União, dos Estados ou Municípios ou destinadas à reforma agrária (art. 20 da Lei nº 4.947/66), apenada com a mesma pena de detenção, 3. violação de domicílio qualificada, sancionada com detenção de seis meses a dois anos, além da pena correspondente à violência contra pessoa (art. 150, §§ 1º e 2º ), e 4. resistência simples, cuja pena é de detenção de dois meses a dois anos (art. 329, caput), e que não são infrações de menor potencial ofensivo, mesmo que haja, aqui, a prisão em flagrante, estaríamos diante de hipóteses de fiança policial (Código de Processo Penal, art. 322, caput).

Ainda nos casos de acusação de resistência qualificada (art. 329, §1 61607;, do Código Penal), que é punida com reclusão de um a três anos, ou da freqüente imputação de quadrilha ou bando (art. 288), apenada de idêntica maneira em sua forma simples (caput) ou em dobro se se tratar de bando armado (parágrafo único) – não sendo, portanto, o mínimo cominado superior a dois anos – caberia fiança judicial (art. 323, I, do Código de Processo Penal), desde que não incidentes as restrições legais dos incisos III e IV deste artigo ou dos incisos I e III do art. 324, a saber:

Ainda acerca do art. 323, restaria o obstáculo do inciso V, verbis:

Acerca deste último, a expressão "clamor público" não encontra adequação à nova Constituição da República. Isto porque, se, conforme PIERRE BOUZAT, "clamor público" é "uma acusação precisa e enérgica", que não se confunde com o "rumor público", que é "boato abafado, impreciso, uma simples suspeita" (Traité Théorique et Pratique d’Instruction Criminelle et de Procédure Pénale, Paris, Recueil, 1912, vol. III, p. 233), ela nada tem de cautelar, não podendo, por si só, obstar a liberdade provisória mediante fiança.

Por fim, no que concerne à restrição do inciso IV do art. 324 – "não será, igualmente, concedida fiança ... quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva" – este será tratado conjuntamente com a análise da prisão preventiva.

Instituída pela Lei nº 7.958/89, a prisão temporária veio regulamentar uma odiosa e comum prática policial, que de há muito existia: a "prisão para averiguações", taxada, há tempos por GALDINO SIQUEIRA, como fruto de "inqualificável abuso" .

Essa nova modalidade de custódia está assim disposta no art. 1º da referida lei:

A doutrina, logo após a edição desta lei, discutiu muito acerca desses incisos serem cumulativos ou alternativos.

Com efeito, VICENTE GRECO FILHO (Manual de Processo Penal, Saraiva, 1991, págs. 240 e 241), quanto aos requisitos, afirma que, apesar das hipóteses parecerem ser "puramente alternativas e destituídas de qualquer outro requisito", é necessária a combinação deles entre si e também com as hipóteses da prisão preventiva.

Já FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO (Processo Penal, Saraiva, 1991, vol. 3º, págs. 351 e 352) critica ferrenhamente esta modalidade de prisão, classificando-a de "retrocesso", entendendo que os requisitos seriam alternativos, enquanto que JULIO FABBRINI MIRABETE (Processo Penal, Atlas, 1991, pág. 375) parece entender igualmente que os requisitos seriam também alternativos, classificando, nessa linha, apenas o inciso I de draconiano, não os outros.

Porém, se bastasse somente o preenchimento dos requisitos de um dos três incisos desta nova modalidade de prisão, admitir-se-ia, entre outras conseqüências, intolerável prisão obrigatória nos casos de homicídio doloso, roubo, estupro, quadrilha ou bando etc. (inciso III), com uma perturbação da "ordem pública" presumida , o que não seria aceitável .

Se fosse necessário a satisfação das exigências dos três incisos, salientam alguns autores que esta lei tornar-se-ia "letra morta" , o que, certamente não terá sido a intenção do legislador, pois, bastaria ter o suspeito identificação e residência fixa para que a prisão não tivesse cabimento.

Diante desses questionamentos, surgiram correntes sustentando a cumulatividade parcial desses incisos.

ADA PELLEGRINI GRINOVER sustenta que sempre é necessária a verificação do inciso III, que se traduz no fumus boni iuris, ao exigir "fundadas razões...de autoria ou participação nos seguintes crimes", limitando-se, por via de conseqüência, o seu âmbito de aplicação somente para a investigação dos delitos elencados neste inciso, de acordo, também, com a própria exposição de motivos desta lei.

Além do inciso III, a mesma autora salienta a exigência de satisfação, concomitante, do inciso I ou do II; estes dois incisos traduzir-se-iam no chamado periculum libertatis , na medida em que "o risco para o processo (periculum) vem caracterizado pela própria imprescindibilidade para as investigações (art.1º, I) e pela circunstância de o indiciado não ter residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade (art. 1º, II)".

Por sua vez, ROGÉRIO LAURIA TUCCI afirma que é sempre necessária a verificação do inciso I, acompanhado ou do inciso II, ou do III; assim, sempre necessita a prisão ser imprescindível para a investigação, acompanhada da não-identificação ou da falta de residência fixa, ou, de forma alternativa, da acusação do cometimento dos crimes enumerados no inciso III.

Temos opinião, com todo o respeito, diversa dessas duas posições, conforme já tivemos a oportunidade de expor em nossa dissertação de mestrado apresentada à Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo , por várias razões.

Inicialmente, não conseguimos concordar com os lacônicos termos do mencionado inciso I: – "quando imprescindível para a investigação do inquérito policial".

Se "imprescindível" é o necessário, o indispensável , em que reside a indispensabilidade da prisão do indiciado para a investigação, estritamente falando ?

Para interrogá-lo (art. 6º, V, do Código de Processo Penal) ? Para participar de acareação (art. 6º, VI, in fine, do Código de Processo Penal)? Sabemos que tem ele o direito ao silêncio.

Para tomar parte em reconstituição (art. 7º do Código de Processo Penal) ? Não há como obrigá-lo a figurar na simulação do ocorrido, já que se pode mais (silenciar), pode menos (não reproduzir ou representar com gestos aquilo que quer silenciar)...

De outra parte, desejando participar dessa diligência, terá o inquestionável direito de fazê-lo – e tão somente – segundo a versão que queira dar aos fatos.

Para ser submetido a reconhecimento (6º, VI, do Código de Processo Penal) ?

Ora, nada impede que ele se recuse a participar do ato de reconhecimento, por exemplo, se não são respeitados os ditames dos arts. 226 a 228 do Código de Processo Penal.

Se o indiciado, nas hipóteses de reconstituição e reconhecimento, tem ou não o dever de colaborar, é outro problema. Aliás, essas atitudes sequer configurariam o crime de desobediência (Código Penal, art.330), que é afiançável (art. 322 do Código de Processo Penal), diante dos direitos ao silêncio e à ampla defesa .

Ao acrescentarmos a esses argumentos, a possibilidade da condução coercitiva prevista no art. 260 do Código de Processo Penal , discordamos daqueles como EDMUNDO OLIVEIRA que sustentam que a cooperação do indiciado "por vezes... se torna indispensável...", aduzindo, também, que "ainda que não seja necessária a colaboração ativa do indiciado, pode acontecer que ele seja objeto de prova, como no reconhecimento, na acareação , na reconstituição do crime", concluindo que "a presença dele se torna, então, inescusável", não sendo "razoável que a Polícia tivesse de procurá-lo a cada momento em que dele necessitasse", o que ensejaria a prisão temporária.

A condução coercitiva, se é que realmente indispensável para a tentativa de realização do ato, seria mais razoável , desde que motivada. "Imprescindível", assim, não seria a prisão, mas simplesmente a condução.

O argumento de que não seria "razoável que a Polícia tivesse de procurá-lo a cada momento que dele necessitasse", por outro lado, não convence.

Em primeiro lugar, os atos do inquérito policial para os quais a presença do acusado seria imprescindível, não são tantos assim, muito pelo contrário. Em segundo, mesmo os atos que necessitariam da sua presença e colaboração para serem realizados, podem sê-lo de maneira concentrada (em ato subseqüente ao interrogatório, pode-se, por exemplo, colher material grafotécnico, se o acusado concordar).

A hipótese que restaria para que pudéssemos compreender a expressão "imprescindível para a investigação do inquérito" do mencionado inciso I, seria a de coação ou suborno de testemunhas, destruição de provas etc. Porém, isto já seria motivo suficiente, se acompanhada da prova de existência do crime e de indícios suficientes de autoria (art. 312 do Código de Processo Penal), para a prisão preventiva, decretável a qualquer momento .

Acreditamos que a combinação do inciso I com o III seja natimorta, pelos seguintes motivos: a) é inaplicável se o indiciado não está colaborando com a investigação, pois, como visto, a lei não confere a ninguém o arbítrio de forçá-lo a participar de reconhecimento, de reconstituição, de falar ou de fornecer material grafotécnico, amostra de sangue, de cabelo etc.; b) caso estivesse destruindo provas, coagindo ou peitando testemunhas, ou seja, obstruindo as investigações, já estariam, em tese, presentes os requisistos da prisão preventiva, como acima salientado.

Se quisermos, de algum modo, interpretar os dispositivos em conjunto, para que talvez se possa aceitar o inciso I, necessariamente teríamos que a ele acrescentar o inciso II, que traz alguma justificativa cautelar, pela existência de indícios de frustração da eventual aplicação da lei penal, em virtude do fato do acusado não ter residência fixa ou não fornecer elementos para sua identificação. Mesmo assim, a prisão de quem não tenha domicílio ou não forneça dados para identificação pode ser "imprescindível" para a aplicação da lei penal e nunca, com base no acima sustentado, como diz o inciso I, "imprescindível para as investigações..." .

Lembrando que a exposição de motivos desta lei faz restrição à abrangência de sua aplicação – "aos crimes graves por ela assim considerados, excluindo-se aqueles de menor gravidade subjetiva" –, necessário se faz, sempre, a observância do inciso III, limitando-se objetivamente seu âmbito de incidência, acompanhado certamente do inciso II.

Esta última hipótese é a única que justificaria cautelarmente a prisão temporária: "fundadas razões...de autoria ou participação do indiciado nos seguintes crimes..." (inciso III), acrescida da não-identificação ou falta de residência fixa (inciso II), como indício de que o acusado não possa mais ser encontrado, vindo a frustrar a aplicação da lei penal – com menos requisitos, portanto, do que a prisão preventiva para a garantia da aplicação penal (art. 312 do Código de Processo Penal), tendo em vista que para esta prisão não basta a simples não-identificação ou a falta de residência fixa, é preciso mais .

Assim, de todos os crimes que geralmente são imputados a membros do MST, o único em que se poderia admitir, em tese, a prisão temporária, é o de quadrilha ou bando, que, como visto, não se perfaz com a associação para invadir terras com o único escopo de pressionar o Governo.

Isto porque, como já salientado, essas invasões, nas estritas circunstâncias mencionadas na primeira parte deste estudo, não configuram os delitos de:

não havendo, portanto, que se falar em crime de quadrilha ou bando, conforme referido.

Sendo decretável a qualquer momento, mesmo antes do oferecimento de denúncia , a prisão preventiva se projetou sobre as outras modalidades de prisão provisória, afigurando-se quase que suficiente, de per si, a tutelar o bom andamento do processo penal e a eficácia de suas decisões.

O atual art. 312 do Código de Processo Penal, que teve a sua redação alterada, após vinte e seis anos, pela Lei nº 8.884, de 11.6.94 , assim está redigido:

Desde logo verifica-se que, para a sua decretação, é necessário que estejam presentes os seus dois pressupostos – "prova de existência do crime e indício suficiente de autoria" –, acrescidos de um dos seus quatro requisitos: "garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal".

Lembrando-se que, diante do art. 9º , n. 3, do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos de Nova Iorque, "a prisão preventiva de pessoas que aguardam julgamento não deverá constituir a regra geral", passemos à análise desses pressupostos e requisitos legais.

No que concerne à prova de existência do crime, a lição de BENTO DE FARIA é no sentido de que se exige "a demonstração de sua ocorrência, sem possível dúvida... não bastando, portanto, a seu respeito, indícios ou presunções, seja qual for a sua veemência". Igualmente JULIO FABBRINI MIRABETE aduz que "não se justifica a decretação da prisão preventiva diante de mera suspeita ou indícios da ocorrência do ilícito penal" .

Desde logo, portanto, uma vez que as invasões com o único escopo de pressionar o Governo, nos termos expostos neste trabalho, não configuram os crimes dos arts. 150, 161, 163, 287, 288, 329, 330, 345 do Código Penal, bem como a infração do art. 20 da Lei nº61607; 4.947/66, não há que se falar, à evidência, sequer na verificação desse pressuposto legal para a decretação de uma prisão preventiva.

Aliás, mesmo que se admitisse, somente para argumentar, que as invasões de fazendas praticadas por membros do MST encontrariam tipicidade penal, as infrações acima referidas são quase todas apenadas com detenção, restando sancionadas com reclusão somente a resistência qualificada (CP, art. 329, §1º ), de difícil verificação, e o crime de quadrilha ou bando previsto no art. 288 do diploma penal, que, como salientado, apesar de ser freqüentemente imputado, é, nas circunstâncias referidas na primeira parte deste estudo, insustentável.

Assim, de acordo com o art. 313, II, do Código de Processo Penal, nos crimes dolosos punidos com detenção, só poderia ser decretada a prisão preventiva nas hipóteses do acusado ser vadio – conceito que não se aplica, à evidência, aos militantes do MST –, ou quando haja dúvidas sobre a sua identidade e ele não forneça elementos para esclarecê-la, ou, ainda, na conformidade do art. 313, III, do mesmo diploma, se tiver sido condenado anteriormente, com decisão passada em julgado, por crime doloso, desde que não transcorridos mais de cinco anos entre o cumprimento ou extinção da pena anteriormente imposta e o novo fato (art. 64 do Código Penal).

Por outro lado, considerando-se que os crimes de esbulho possessório (art. 161, caput), alteração de limites (art. 161, §1º , II), dano simples (art. 163, caput), violação de domicílio simples (art. 150, caput), exercício arbitrário das próprias razões (art. 345) e desobediência (art. 330) são infrações de menor potencial ofensivo, não admitindo sequer prisão em flagrante na hipótese do acusado ser imediatamente encaminhado ao Juizado ou quando assuma o compromisso de a ele comparecer (art. 69, parágrafo único, da Lei dos Juizados Especiais), o juiz deve estar atento não só à desproporcionalidade da prisão diante da pena prevista, mas, também, ao fato de o próprio legislador ter reputado os crimes em pauta como infrações "de menor potencial ofensivo", prevendo, ainda, conforme se tratar de ação penal privada, pública condicionada ou pública incondicionada, a possibilidade de composição (art. 74 da Lei nº 9.099/95) e de transação (art. 76, caput, da citada lei, tudo para evitar o cárcere, inclusive o provisório, pelos evidentes e indeléveis males que acarreta.

A propósito do pressuposto da necessidade de existir indício suficiente de autoria, EDUARDO ESPÍNOLA FILHO salienta que a autoria deve ser determinada "por indícios sérios, apontados ao paciente, sem probabilidade de êrro" .

O Ministro CARLOS MADEIRA, do Supremo Tribunal Federal, a respeito, aduziu:

Em suma, diante do princípio favor libertatis, ínsito a todo Estado Democrático de Direito, que tem como fundamento a tutela das liberdades individuais, a prisão provisória será medida sempre excepcional. E aqui, o direito à presunção de inocência, que é o reflexo, no processo penal, do referido princípio favor libertatis, deságua no brocardo in dubio pro libertate . Assim, se houver qualquer dúvida quanto a existência do fato, bem como da sua tipicidade penal, ou inexistir indício suficiente de autoria, não só a prisão preventiva, como também qualquer outra modalidade de prisão provisória, serão ilegais. Ressalte-se que o mesmo se aplica à verificação de qualquer dos quatro requisitos da prisão preventiva, que adiante serão tratados.

Destarte, sendo a prisão preventiva "uma providência violenta, apesar do seu cunho legal" , "cujas conseqüências são as mais sérias e da mais alta responsabilidade" , ela deverá sempre ser fundamentada, e de maneira condizente com a sua violência, refutando-se decretos que simplesmente venham a repetir o texto legal .

Antes de analisarmos os quatro requisitos autorizadores da prisão preventiva, cabe ressaltar que, a partir de 1988, o disposto no art. 315 do Código de Processo Penal, que exige fundamentação para a decretação da prisão preventiva, encontrou expresso amparo constitucional no seu art. 93, IX.

Tratando do tema, EDUARDO ESPÍNOLA FILHO, na década de 60, já escrevia:

Na esteira desses ensinamentos, os Tribunais, com prudência, desde antes da promulgação da Constituição da República de 1988, já exigiam, para a decretação da prisão preventiva, motivação clara, apoiada em fatos concretos , que levem a fundadas probabilidades e não meras presunções sobre as atitudes do acusado, contrárias aos interesses do processo criminal, caso continue em liberdade.

Reputavam e hoje, mais do que nunca, afirmam, ser imprescindível para a decretação da prisão preventiva, "que as circunstâncias revelem a procedência do juízo formulado" e que a necessidade da custódia se aponte "com segurança" , ou seja, "com a indicação de dados dos quais se possa deduzir legitimamente a necessidade da medida" .

No que toca ao requisito cautelar da conveniência da instrução criminal, o Supremo Tribunal Federal decidiu no sentido de não poder o decreto de prisão preventiva se "basear em meras suposições, cumprindo apontar fatos concretos, vinculados à atuação do acusado, que comprovem atitudes contrárias aos interesses da instrução" .

É de se anotar, outrossim, como assinalado em dois acórdãos proferidos pelo Superior Tribunal de Justiça, relatados pelo Ministro ADHEMAR MACIEL, que "a rigor, a instrução criminal vai até a fase das diligências (Código de Processo Penal, art. 499)" , sendo que, uma vez terminada esta, mostra-se impossível "a manutenção da prisão cautelar" que tenha por único fundamento, in concreto, a conveniência da instrução criminal .

No que concerne à garantia da aplicação da lei penal, o Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu que "deve o juiz demonstrar que o indiciado ou denunciado já fugiu ou está planejando evadir-se do distrito da culpa, para subtrair-se à ação da justiça. Sem motivação convincente, a prisão cautelar não pode subsistir" -.

Quanto à fuga do acusado, em pelo menos três acórdãos, o Superior Tribunal de Justiça salientou que ela "pode ser indício de o réu ser rebelde ao cumprimento de eventual condenação" . Todavia, parece-nos absolutamente normal e de pleno direito que o acusado não se submeta espontaneamente a uma prisão que julga ilegal (tanto em flagrante como preventiva, por exemplo), contra a qual está impetrando ordem de habeas corpus.

Por outro lado, se tudo indicar que, mesmo condenado, o acusado terá direito a sursis, substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, apelação em liberdade com ou sem fiança e até prisão-albergue domiciliar em caso de eventual confirmação da sentença condenatória, não haverá motivo para que venha furtar-se à aplicação da lei penal.

A respeito do tema La Fuga o il Concreto Pericolo di Fuga, ANTONIO CRISTIANI lembra:

Desta feita, nessas hipóteses, a fundamentação do decreto de prisão preventiva, somente com base na garantia da aplicação da lei penal, será inconsistente.

E aqui encontra amparo a situação do integrante do MST que se veja processado por qualquer dos crimes previstos nos arts. 150, 161, 163, 329, caput, 330 e 345 do Código Penal, ou, ainda, pelo delito do art. 20 da Lei nº 4.947/66, que são apenados com detenção, sobretudo lembrando que alguns desses crimes são considerados, inclusive, infrações de menor potencial ofensivo (art. 161, caput e §1º , II; 163, caput; 150, caput; 345 e 330), conforme já salientado.

Mesmo no que concerne à imputação de quadrilha ou bando simples, apenada com reclusão de um a três anos, tudo indica que, na hipótese de condenação, ainda que se fixe a pena em até o dobro do mínimo, haverá direito a sursis (art. 77 do Código Penal), ou, então, a penas restritivas de direitos, conforme a nova redação dos arts. 43 e seguintes do Código Penal dada pela Lei nº61607; 9.714, de 25.11.98, previstas para penas não superiores a quatro anos, cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa.

No que se refere ao requisito da garantia da ordem pública, é ele o ponto mais delicado dos termos do art. 312 do Código de Processo Penal.

Evidente que qualquer violação à lei encerra violação às normas de conduta estabelecidas pelo Estado. Manifesto, porém, que o conceito, aqui, de ordem pública exige mais, sob pena de se transformar a prisão preventiva em prisão obrigatória para todo e qualquer processo, tendo em vista que a "ordem pública" teria sido violada.

As correntes doutrinárias tradicionais, com as quais não comungamos, são duas acerca do conceito processual penal de "ordem pública": uma aponta para o sentido de que ela representaria o perigo da reiteração criminosa ou da consumação do delito tentado e, outra, dirige-se ao impacto social e até ao resguardo da credibilidade do Poder Judiciário.

Assim é que BASILEU GARCIA, da primeira corrente, escreve:

Observe-se, desde logo, entretanto, que "indivíduos cuja vida é uma sucessão interminável de ofensas à lei penal", se estavam em liberdade, encontravam-se nessa condição em virtude de liberdade condicional, podendo ser esta suspendida imediatamente (LEP, art. 145), ou, então, em decorrência de fuga do estabelecimento penitenciário, sendo recapturados, o que torna, à evidência, desnecessária a prisão preventiva.

A par dessas observações, esse conceito de ordem pública é criticado pelo já referido professor espanhol VICTOR MORENO CATENA, cujas palavras ressaltam que, nesta hipótese, estaríamos diante de verdadeira presunção de culpabilidade:

Sem dúvida, não há como negar que a decretação de prisão preventiva com o fundamento de que o acusado poderá cometer novos delitos, valorando-se, de antemão, sua periculosidade, baseia-se, sobretudo, em dupla presunção: a primeira, de que o acusado cometeu um delito; a segunda, de que, em liberdade e sujeito aos mesmos estímulos, cometerá outro delito ou, ainda, envidará esforços para consumar o delito tentado.

Restariam violadas, portanto, as garantias constitucionais da desconsideração prévia de culpabilidade (Constituição da República, art. 5º, LVII) e da presunção de inocência (Constituição da República, art. 5º, § 2º , c/c os arts. 14, 2, do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, e 8º, 2, 1ª parte, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos).

Aliás, nas hipóteses de reiteração criminosa "contra a mesma ou diversa pessoa, ou para a consumação do crime tentado" , caberia, então, e aí sim, a prisão em flagrante quando do cometimento do novo crime ou da tentativa de consumação do anterior.

Não é acertada, também, a orientação de que o requisito da garantia da ordem pública se verificaria no caso da salvaguarda da integridade física do próprio acusado , diante de eventual vingança de familiares da vítima. A propósito, M. Costa Manso adverte que "se o criminoso é que é ameaçado de represálias, por parte da víctima, da família desta, ou de elementos populares, não se justifica a prisão. O que a autoridade neste caso deve fazer, é garanti-lo contra qualquer violência, e não tirar-lhe a liberdade, a pretexto de favorecê-lo" .

Outros autores vinculam a ordem pública ao impacto social e até à credibilidade do Poder Judiciário .

Quanto ao impacto social, o Desembargador VASCONCELOS LEME, relatando acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, assim definiu a expressão ordem pública:

Tratar-se-iam, de situações extremas, ou seja, "a infração penal com requintes de selvageria, a conduta significativamente abjeta, a repercussão inusitada, ilustrativamente, reclamam pronta e eficaz reação jurídica", como aduz o Ministro LUIZ VICENTE CERNICCHIARO . Por exemplo, poderíamos citar os atentados com explosivos, como a dinamite , em locais de alta concentração de pessoas, ou em casos repugnantes como quando o acusado, "na prática do delito, demonstra insensibilidade moral, beijando a vítima já esfaqueada" , condutas estas que, nem de longe, se comparam com as invasões do MST, por evidente.

Porém, é indisfarçável que nesses termos a prisão preventiva se distancia de seu caráter instrumental – de tutela do bom andamento do processo e da eficácia de seu resultado – ínsito a toda e qualquer medida cautelar, identificando-se com uma verdadeira punição sumária diante da gravidade da imputação, a qual, com a posterior decisão condenatória, caso ocorra, seria simplesmente "ratificada" pela sentença. Isto representaria a inversão e a própria negação não só do processo penal, como, também, de todas as garantias constitucionais que tocam a ele: primeiro se pune a pretexto de manter-se a "ordem pública" para, depois, na sentença, após o desenrolar de todo o processo, formar-se a convicção da culpabilidade ou inocência do acusado !

Não há como negar, com efeito, que ao se aceitar a prisão provisória de alguém, para que a sociedade não se sinta perturbada, amedrontada, desprotegida etc. – o que não se confunde com a perturbação das testemunhas e jurados, como abaixo será exposto – estar-se-á presumindo a culpabilidade do acusado, como aponta o referido Professor espanhol VICTOR MORENO CATENA: