ARTIGOS

ROBERTO DELMANTO
ROBERTO DELMANTO JUNIOR E
FABIO MACHADO DE ALMEIDA DELMANTO

Visando deixar a aplicação das penas privativas de liberdade – geradoras de tantos males – para os crimes mais graves, a Lei n° 9.714/98 ampliou as penas restritivas de direitos.

Em que pese a louvável intenção do legislador, tem essa Lei suscitado algumas controvérsias.

Uma delas refere-se à perda de bens e valores, instituída pelos novos arts. 43, II e 45, § 3°, do Código Penal, verbis:

Dispõe o art. 5°, XLV, da Constituição da República que "nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido".

Para LUIZ FLÁVIO GOMES, a perda de bens mencionada pelos arts. 43, II e 45, § 3°, do Código Penal pode ser estendida aos sucessores, tratando-se de uma exceção constitucional (Penas e Medidas Alternativas à Prisão, ed. RT, 1999, p. 138).

Em que pese a opinião sempre respeitável desse eminente autor, não é este, data venia, o nosso entendimento.

A perda de bens é modalidade de pena, prevista no art. 5°, XLVI, b, da Magna Carta, que dispõe: "a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: ... b) perda de bens".

Como tal, jamais poderá passar da pessoa do condenado, nos estritos termos da primeira parte do art. 5°, XLV, da CR/88.

O perdimento de bens constante da segunda parte deste último artigo da Constituição não se refere, a nosso ver, à pena de perda de bens e valores prevista nos novos arts. 43, II e 45, § 3°, do CP, mas sim ao efeito extrapenal genérico da condenação, disciplinado pelo art. 91, II, b, do CP, que estabelece:

Sendo a perda de bens e valores, instituída pela Lei n° 9.714/98, modalidade de sanção penal, é ela "pessoal, individuada, intransferível, adstrita à pessoa do delinqüente"; "a morte do condenado rompe o vínculo jurídico entre o Estado-condenador e o morto-réu", e "a família, quanto aos descendentes, ascendentes e colaterais, não fica sob a incidência da pena, exaurida para sempre com a morte do réu" (J. CRETELLA JÚNIOR, Comentários à Constituição 1988, 3ª ed., Forense Universitária, vol. I, p. 497).

Já a perda de bens mencionada pelo art. 91, II, b, do CP é efeito civil e não penal da condenação (STF, RTJ 101/516), podendo, portanto, ser estendida aos sucessores e contra eles executada, nos termos da segunda parte do art. 5°, XLV, da CR/88.

Outra questão polêmica surgida com a Lei n° 9.714/98 diz respeito à multa substitutiva prevista no art. 60, § 2°, do Código Penal.

Não obstante doutas posições em contrário, pensamos que o novo art. 44, inciso I, do Código Penal, que prevê a substituição da pena privativa de liberdade não superior a quatro anos se o crime doloso não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, não revogou tacitamente o art. 60, § 2°, do estatuto penal repressivo. Este continua a ser aplicado para os crimes dolosos cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, desde que a pena aplicada não seja superior a seis meses. Isto porque o § 2º do art. 60 só requer a observância dos incisos II e III do art. 44 e não a do mencionado inciso I. Assim, uma lesão corporal leve (art. 129, caput), cuja pena é de detenção de três meses a um ano, se fixada em até seis meses, ou uma ameaça (art. 147 caput), cuja pena é de detenção de um a seis meses, apesar de cometidas com violência no primeiro caso e com ameaça (que a jurisprudência exige seja grave) no segundo, poderão ter suas penas privativas de liberdade substituídas por multa com base no art. 60, § 2°. O mesmo se diga para os crimes dolosos praticados sem violência ou grave ameaça à pessoa, ou, ainda, para os crimes culposos, nos quais a pena fixada não seja superior a seis meses, por questão de eqüidade.

Coexistem, por outro lado, o atual § 2° do art. 44 com o § 2° do art. 60 do Código Penal. Enquanto o § 2° deste último artigo dispõe que "a pena privativa de liberdade aplicada, não superior a seis meses, pode ser substituída pela de multa", a primeira parte do novo § 2° do art. 44, instituído pela Lei n° 9.714/98, prevê que "na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos". Desta feita, poderão ocorrer duas situações: a. não sendo a pena privativa de liberdade imposta superior a seis meses, aplica-se o § 2° do art. 60, pois a substituição por pena de multa nele prevista é mais benéfica do que a substituição por multa ou pena restritiva de direitos estipulada pela primeira parte do atual art. 44, § 2°. Isto porque, ao contrário do que ocorre com as penas restritivas de direitos (art. 44, § 4°), a pena de multa não mais pode ser convertida em pena privativa de liberdade (cf. art. 51 do CP, com redação dada pela Lei n° 9.268/96); b. sendo a pena privativa de liberdade imposta superior a seis meses, mas igual ou inferior a um ano, aplica-se a primeira parte do novo art. 44, § 2°.

No sentido de que o § 2° do art. 60 não foi revogado, embora criticando a sua convivência com o novo preceito do § 2° do art. 44, é também a abalisada doutrina de MIGUEL REALE JÚNIOR ("Mens legis insana, corpo estranho", in Penas Restritivas de Direitos, ed. RT, 1999. p. 40).

Haverá, ainda, retroatividade dos novos inciso II e § 3° do art. 44, na hipótese de aplicação do § 2° do art. 60. Enquanto o antigo inciso II do art. 44, ao qual o art. 60, § 2°, faz remissão, exigia que o condenado não fosse reincidente para obter a substituição da pena privativa de liberdade, o novo inciso II do art. 44 requer apenas que ele não seja reincidente em crime doloso, permitindo ainda o atual § 3° do mesmo artigo a substituição no caso de reincidência genérica em crime doloso, se socialmente recomendável. Sendo os novos inciso II e § 3° do art. 44 mais  benéficos, no que se refere à aplicação do art. 60, § 2° deverão retroagir para os fatos ocorridos antes da vigência da Lei n° 9.714, de 25.11.98, quando a pena privativa de liberdade fixada for igual ou inferior a seis meses. Ou seja, para a aplicação do art. 60, § 2°, bastará, nesta hipótese, que o condenado não seja reincidente específico em crime doloso e que a substituição seja socialmente recomendável.

Saliente-se aqui que o § 2° do art. 60 exige somente a observância dos "critérios dos incisos II e III do art. 44", v.g., a não-reincidência em crime doloso e que a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indiquem que a substituição é suficiente.

Todavia, se para uma condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos (art.44, § 2°, primeira parte), ainda que o condenado seja reincidente genérico em crime doloso, desde que socialmente recomendável (art. 44, § 3°), por eqüidade o mesmo critério deve ser aplicado na substituição de condenação não superior a seis meses por multa (art. 60, § 2°).

* Publicado no Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (Bol. IBCCRIM) nº 85, dezembro de 1998, p. 10.