EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS
Neste
anteprojeto são propostas alterações aos arts. 185, 186, 187, 217, 226 ,
283, 301, 303, 304, 322 e 465 do Código de Processo Penal, que tocam ao
tratamento dispensado ao acusado preso durante a instrução criminal.
Essas
modificações tratam de questões concernentes à prisão em flagrante, ao uso de
algemas durante a instrução criminal – matéria que até os dias de hoje não
encontra regulamentação em nossa sistemática processual penal –, da tutela da
dignidade e da imagem de quem é preso, da sua retirada da sala de audiências e
da garantia do amplo exercício da defesa, que acaba muitas vezes prejudicada em
função da sua prisão provisória.
Quanto ao
indevido uso de algemas, comuns são os interrogatórios e até as longas sessões
do Tribunal do Júri, em que os acusados permanecem algemados, sob verdadeira
violência moral e psicológica ,
tendo o increpado, como se não bastasse, que assinar o termo de interrogatório
nesta condição, de maneira gratuitamente humilhante.
A
propósito, ANTONIO MAGALHÃES GOMES FILHO
lembra, também, como prática incompatível com o direito à presunção de
inocência e o conseqüente tratamento
respeitoso ao acusado, a inadmissível exigência de que ele fique em pé
durante o seu interrogatório:
“Sob
outro aspecto, o princípio da presunção de inocência, visto como garantia do status do cidadão, impõe às autoridades
e ao pessoal administrativo em geral, que intervêm nas atividades processuais, tratamento respeitoso à pessoa do acusado, o
que não se revela apenas no plano formal e abstrato, mas sobretudo nas pequenas
práticas em que seja possível sua assimilação com a condição de culpado;
assim, o uso de algemas deve ser restrito aos casos de absoluta necessidade, do
mesmo modo que certas praxes, como a de realizar o interrogatório com o réu em
pé, merecem ser revistas, em face da regra constitucional etc” .
Mesmo
quando o acusado esteja presente para assistir aos depoimentos das testemunhas
e vítima, a referida manutenção das algemas constitui violência desnecessária e
abusiva, mormente diante da própria escolta armada que acompanha o acusado.
Por
outro lado, enquanto um acusado sem algemas pode se comunicar por escrito com o
seu defensor, ajudando-o em sua defesa, aquele que está algemado fica impossibilitado
de assim atuar, configurando-se, aí, tratamento desigual e portanto iníquo, em
face do pleno exercício da defesa de um acusado solto, de um lado, e do preso,
de outro.
Por
esses motivos, através das alterações propostas aos arts. 185, 217, 304 e 465
do Código de Processo Penal, visa-se regrar
a utilização de algemas durante a instrução e julgamento, só se admitindo o
seu emprego em casos de incidentes causados antes ou durante a audiência, pelo
acusado, como tentativa de fuga, inutilização de papéis ou emprego de gestos
ameaçadores ou obscenos.
Vale lembrar,
aqui, o art. 284 do Código de Processo Penal, onde consta que “não será
permitido o emprego de força física, salvo a indispensável no caso de
resistência ou de tentativa de fuga do preso”, aplicando-se analogicamente esse
dispositivo ao uso de algemas na sala de audiências, bem como a advertência de SÉRGIO MARCOS DE MORAES PITOMBO, para
quem o uso abusivo de algemas “se constitui em prática atroz, bestial ou
aviltante, podendo chegar à tortura” (Inquérito
Policial – Novas Tendências, Belém, CEJUP, 1986, p. 69).
No que concerne
à retirada do acusado preso da sala de
audiências, objeto também das alterações propostas ao art. 217 do Código de
Processo Penal, em seus §§ 2º e 3º, ela se justifica diante da freqüente retirada do acusado, que goza do direito à
presunção de inocência, da sala de audiências sem que ele tenha se comportado
inconvenientemente.
Aliás,,
atualmente é praxe entre a grande maioria dos juizes, perguntarem às testemunhas
ou vítimas se “a presença do acusado as
constrange” e se elas “ficariam mais à vontade se o réu fosse
retirado da sala de audiências”. Sendo a resposta “sim” um tanto quanto
comum, são usuais os processos em que o acusado mal chega a ouvir a colheita
dos depoimentos, restando o advogado impossibilitado de ser alertado, pelo seu
cliente, acerca de eventuais lapsos, impropriedades ou até mentiras.
Se
o atual art. 217 do Código de Processo Penal não vem sendo devidamente
observado, após as alterações aqui propostas, essa não observância será,
acreditamos, revertida. Aliás, a atual prática fere o direito à ampla defesa
(CR/88, art. 5º, LV), que se subdivide na defesa técnica e na autodefesa,
englobando, esta última, não só o direito
de audiência, ou seja, de ser ouvido, mas também o direito de presença, isto é, de estar presente aos atos do seu
julgamento .
É de se
frisar, também acerca do direito do acusado estar presente a todos os atos
processuais, que o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos de Nova
Iorque, recepcionado por nossa Magna
Carta (art. 5º, §2º), é expresso em garantir ao acusado o direito de “estar presente no julgamento e
defender-se pessoalmente ou por intermédio de defensor” (art. 14, 3, d).
Este
anteprojeto propõe, ainda, a alteração dos arts.
283, 301, 303 e 304 do Código de Processo Penal, que tratam, entre outros
temas, da prisão em flagrante e da
lavratura do respectivo auto.
As modificações propostas se
fazem necessárias em respeito ao efetivo cumprimento da garantia do direito ao
silêncio do acusado no momento da prisão em flagrante, bem como do respeito ao
direito de ser assistido por advogado, insculpidos no art. 5º, LXIII, da
Constituição da República.
Com fulcro
no art. 5°, X, da Magna Carta,
propõe-se, outrossim, a inclusão de um parágrafo
único ao art. 283, bem como de um parágrafo
1º ao art. 301 do Código de Processo Penal, os quais visam tutelar a pessoa
que está sendo presa em sua imagem e reputação, com reflexos, por vezes, em sua
família e patrimônio.
Com efeito, é
pertinente a lembrança de SARA
ARAGONESES MARTÍNEZ , no
sentido de que a prisão deve ser efetuada da maneira que menos prejudique a reputação e o
patrimônio da pessoa custodiada.
E
é nesse sentido, aliás, que está redigido o art. 520, 1, da Ley de Enjuiciamiento Criminal espanhola
que, nesse aspecto, é exemplar:
“1. La detención y la prisión provisional
deberán practicarse en la forma que menos perjudique al detenido o preso en su
persona, reputación y patrimonio...”.
Portanto,
ao invés de cumprir mandados de prisão quando o acusado encontra-se, por
exemplo, em um restaurante cheio de pessoas, as autoridades policiais deverão,
salvo perigo de fuga, prendê-lo discretamente, na sua saída desse
estabelecimento. O mesmo se aplica a prisões em clubes e no horário comercial
do prédio de escritórios onde o acusado trabalha.
Assim,
os direitos à preservação da honra e da imagem, intimamente atrelados ao
direito à presunção de inocência, impõem que a polícia seja discreta ao efetuar
a captura e a conseqüente prisão.
Afora a
necessidade de adequação constitucional, a vinculação entre o exercício do
direito ao silêncio e a presença do defensor, tratada nos propostos §§2º e 3º do art. 301 e §§4º e 5º do art. 304 do Código de Processo Penal, se justifica, ainda, porque até a opção ou
não pelo silêncio só pode ser tomada após efetiva consulta com o defensor (cf. ROBERTO DELMANTO, "O testemunho
exclusivo de policiais e a violação do direito ao silêncio nos casos de tóxicos",
Revista do Advogado – Associação dos Advogados de S. Paulo, AASP, número 53,
outubro de 1998, págs. 23 a 29).
Todavia,
como é do conhecimento de todos, isto quase não é observado por nossas
polícias, que até pela televisão se fazem acompanhar.
Acerca
da imprensa, ela na maioria das vezes,
infelizmente, acompanha as atividades policiais não pelo nobre motivo de
resguardar a integridade física do preso e de inibir o uso da violência, mas,
sim, com o exclusivo e único intuito de
explorar a imagem daquelas pessoas que são abordadas pelos mais variados
motivos, patenteando-se, em muitos casos, verdadeiras violações à lei à
Constituição, por parte de maus policiais.
Quanto à prisão
em flagrante, buscou-se também, com as modificações ao art. 303 do Código de Processo Penal, regrar a questão da prisão em flagrante em hipóteses de crimes
permanentes onde não haja perigo iminente para a vida ou a saúde de alguém, bem
como cessação do estado de flagrância, determinando-se que a autoridade
policial deverá guardar todas as saídas, tornando a casa incomunicável, e, logo
que amanheça, efetuar a prisão, isto tudo em consonância com a exegese do art.
5º, XI, da Magna Carta.
Essa alteração
se justifica em função de manifestos abusos das autoridades policiais em violar
domicílios, à noite ou de madrugada, impondo constrangimentos absolutamente
desnecessários a todos os seus
moradores (não só ao eventual delinqüente, mas à sua esposa, filhos etc.),
algumas vezes até acompanhados da imprensa televisiva, alegando, por exemplo,
que algum informante lhes teria comunicado que lá se encontrariam entorpecentes
para a prática de tráfico (art. 12 da Lei nº 6.368/76) ou armamento de uso
proibido ou permitido mas sem autorização (art. 10, §2º, e caput, da Lei nº 9.437/97), modalidades de crime permanente.
Sem
dúvida, a exceção constitucional à inviolabilidade domiciliar, inclusive em
horário noturno e sem determinação judicial, nos casos de flagrante delito, que
é disposta ao lado das hipóteses de
desastre ou prestação de socorro (art. 5º, XI, 1º parte), há que ser
interpretada sistematicamente, restando patente a intenção do legislador em
exigir a configuração de uma verdadeira emergência para que se admita a
violação domiciliar, sem determinação judicial, principalmente quando noturna.
Seriam hipóteses, por exemplo, de flagrante de crimes como a extorsão mediante
seqüestro, em que há necessidade de prestar-se socorro à vítima, que corre
perigo de vida etc., o que não se verificará em casos de crimes permanentes
como a posse de entorpecente ou de armas ilegais.
Não
havendo esse caráter emergencial, de perigo iminente a um
bem jurídico como a vida ou a integridade física, bem como ao desaparecimento
de vestígios, a autoridade deverá, como referido, guardar todas as saídas e
esperar que amanheça para efetuar a prisão.
Acerca ainda da
prisão em flagrante, outra modificação sugerida busca adequar o atual art. 322 do Código de Processo Penal ao
art. 9º, 3, 1ª parte, do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos e
ao art. 7º, 5, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, que dispõem,
respectivamente:
“Art. 9º. 3. Qualquer pessoa presa ou encarcerada
em virtude de infração penal deverá ser conduzida, sem demora, à presença do juiz
ou outra autoridade habilitada por lei a exercer funções judiciais e terá o
direito de ser julgada em prazo razoável ou de ser posta em liberdade. ...”.
“Art. 7º. 5. Toda pessoa detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença
de um juiz ou outra autoridade autorizada pela lei a exercer funções
judiciais e tem direito a ser julgada dentro de um prazo razoável ou a ser
posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo. ...”.
Com a
apresentação do preso em flagrante a um juiz, que é muito mais do que uma
simples formalidade, há o propósito de impedir a prática da tortura e de maus
tratos àqueles que são presos em flagrante, em consonância com os pactos
internacionais referidos, recepcionados pela Constituição da República (art.
5º, §2º), bem como com a preocupação manifestada pelo Legislador em reprimir a
tortura (Constituição da República, art. 5º, III e XLIII; Lei nº 9.455, de
7.4.97).
Acerca do
interrogatório judicial, propõe-se, ainda, alterações aos arts. 186, 187 e 465 do Código de Processo Penal.
As alterações
ao art. 186 se justificam em virtude do fato de muitos acusados presos, na
prática pobres e sem defensor, serem requisitados para interrogatório judicial,
passando o magistrado a interrogá-los sem prévia assistência técnica,
nomeando-lhes defensor somente após efetuado o interrogatório ou, então, poucos
minutos antes, o que é incompatível com o nosso ordenamento constitucional (cf.
ADA PELLEGRINI GRINOVER, ANTONIO
MAGALHÃES GOMES FILHO e ANTONIO
SCARANCE FERNANDES, As Nulidades no
Processo Penal, 5ª ed., Malheiros, p. 77, in fine). Além disso, diante do direito constitucional ao silêncio,
a atual advertência do art. 186 de que “o seu silêncio poderá ser interpretado
em prejuízo da própria defesa” tornou-se inaplicável.
Por fim, as
mudanças aos arts. 187 e 465 se fundamentam no entendimento de que o
interrogatório é, sobretudo, um meio de
defesa e não um meio de prova, podendo eventualmente até transformar-se em
uma fonte de prova, dependendo do acusado silenciar ou não, inexistindo,
portanto, qualquer justificativa para que ao defensor não seja dada a
oportunidade de reperguntar acerca de algum aspecto que o acusado tenha se
esquecido de falar ou o magistrado deixado de indagar.
Com efeito, em
um Estado Democrático de Direito é elementar que se tutele e se garanta, da
forma mais ampla possível, a defesa do acusado, não havendo qualquer motivo
para assim não se proceder, principalmente considerando-se que o interrogatório é o único momento em que o
acusado, pessoalmente, pode se expressar e se comunicar com o magistrado,
assumindo por isso relevância primordial. Aliás, alguns magistrados, na
prática, já têm dado a palavra ao defensor para suprir eventual falta de alguma
indagação que tenha importância à defesa ou ao esclarecimento dos fatos
São esses,
enfim, os motivos que nos levaram a elaborar a presente proposta, na certeza de
estar buscando adequar o processo penal brasileiro à Constituição da República
de 1988, ao Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos de Nova Iorque
e à Convenção Americana sobre Direitos Humanos – Pacto de San José da Costa
Rica, bem como torná-lo mais justo.
São Paulo,
janeiro de 2000 .
ROBERTO DELMANTO JUNIOR